吳某與深圳市地鐵集團(tuán)有限公司勞動爭議案

——用人單位競爭性用工管理權(quán)正當(dāng)行使界定

關(guān)鍵詞  競爭上崗 末位淘汰 用工自主權(quán) 正當(dāng)行使

裁判要點

用人單位推行的競爭性考核選拔能夠證明勞動者“不能勝任工作”且調(diào)崗合理，勞動者主張違法調(diào)崗，不予支持。

相關(guān)法條

《中華人民共和國勞動合同法》第四十條第（二）項

《中華人民共和國就業(yè)促進(jìn)法》第八條

《勞動部關(guān)于<中華人民共和國勞動法>若干條文的說明》第二十六條

案件索引

一審：廣東省深圳市福田區(qū)人民法院（2018）粵0304民初32566號民事判決（2018年11月9日）

二審：廣東省深圳市中級人民法院（2019）粵03民終4498號民事判決（2019年9月30日）

基本案情

上訴人（原審原告）：吳某

被上訴人（原審地鐵集團(tuán)）：深圳市地鐵集團(tuán)有限公司（以下簡稱為地鐵集團(tuán)）

吳某訴稱，其于1992年調(diào)入深圳，1993年調(diào)到深圳地鐵建設(shè)領(lǐng)導(dǎo)小組辦公室（1998轉(zhuǎn)制為地鐵集團(tuán)），于2006年1月1日簽訂無固定期限勞動合同，約定崗位為“部門副經(jīng)理”，2006年11月參加中層管理人員競聘上崗失敗，被降為主管，工資亦大幅降低。2017年5月到齡退休，但地鐵集團(tuán)不配合辦理退休手續(xù)，導(dǎo)致無法享受養(yǎng)老待遇。吳某遂申請勞動仲裁，主張：地鐵集團(tuán)2006年11月實施的競爭上崗及對其調(diào)崗降薪違反勞動法律，應(yīng)按吳某2006年度月均工資標(biāo)準(zhǔn)補(bǔ)足2007年1月至2017年6月期間工資差額1013195元及加付25%經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金253298.75元并補(bǔ)足社保；以企業(yè)職工身份為吳某辦理退休并賠償養(yǎng)老金損失；支付2017年7月至2017年11月期間勞動報酬116678.34元及經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金29169.58元、2016年和2017年未休年休假工資差額45181.76元、2017年年終獎75293.39元、違法終止勞動合同賠償金707546.52元、解除勞動合同經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償511005.19元、2010年簽訂服務(wù)期協(xié)議期間未履行正常工資增長導(dǎo)致的損失189221.52元、律師費5000元等。仲裁裁決：地鐵集團(tuán)支付吳某2016至2017年未休年休假工資差額23352.18元、律師費47.65元，并根據(jù)社保管理部門要求，配合完成養(yǎng)老保險待遇申請（吳某亦有義務(wù)配合完成相關(guān)申請工作），駁回其他仲裁請求。吳某不服裁決提起民事訴訟，訴訟請求與仲裁請求基本相同。

地鐵集團(tuán)抗辯主張：其根據(jù)市國資委規(guī)定于2006年9月制定三項制度改革實施方案，確定中層干部實行競聘上崗、以崗定薪、崗變薪變的選聘和管理原則。吳某參加了2006年11月中層管理人員競爭上崗，但未競聘成功，地鐵集團(tuán)遂從2007年1月起將其調(diào)至規(guī)劃總體部（享受主管待遇）。地鐵集團(tuán)調(diào)崗調(diào)薪符合勞動合同約定，且調(diào)崗調(diào)薪已實際履行多年；雙方勞動合同因吳某達(dá)到退休年齡而合法終止，地鐵集團(tuán)無需支付終止勞動合同賠償金和解除勞動合同經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償；吳某拒絕辦理退休手續(xù)應(yīng)自行承擔(dān)養(yǎng)老金損失；雙方并未簽訂服務(wù)期協(xié)議，吳某主張正常工資增長損失于法無據(jù)；吳某訴請2017年度年終獎無事實依據(jù)；地鐵集團(tuán)已支付吳某未休年休假工資差額。

法院經(jīng)審理查明：吳某于1993年3月入職深圳鐵路系統(tǒng)，1999年6月與地鐵集團(tuán)簽訂勞動合同，2006年1月1日簽訂無固定期限勞動合同，約定崗位“部門副經(jīng)理”。地鐵集團(tuán)根據(jù)市國資委規(guī)定于2006年9月制定三項制度改革實施方案，確定中層干部實行競聘上崗、以崗定薪、崗變薪變的選聘和管理原則。吳某參加了2006年11月中層管理人員競聘上崗，但未競聘成功，地鐵集團(tuán)遂從2007年1月起將其調(diào)至規(guī)劃總體部主管崗位工作（享受主管待遇）。吳某提交的《國企全員競爭上崗中違規(guī)違紀(jì)歷史遺留問題的投訴》載明吳某在2009年、2012年亦參加了中層管理崗位競聘活動但均失敗以及吳某對相關(guān)競聘投訴等內(nèi)容。

地鐵集團(tuán)已正常為吳某辦理了養(yǎng)老保險。2015年6月地鐵集團(tuán)經(jīng)征得吳某同意在其社保繳交基數(shù)中扣減季度績效工資。吳某2017年5月達(dá)到法定退休年齡，但拒絕辦理退休手續(xù)，要求必須進(jìn)行結(jié)算，所欠款項應(yīng)在退休或終止勞動合同通知中列明。吳某認(rèn)可地鐵集團(tuán)于2017年6月發(fā)出郵件，提醒其2017年6月15日前去社保部門辦理退休手續(xù)。

地鐵集團(tuán)發(fā)放吳某工資至2017年6月。吳某主張其從2017年7月至11月仍在上班。地鐵集團(tuán)主張其于2017年5月向吳某發(fā)出《辦理退休通知書》，吳某拒絕簽收。地鐵集團(tuán)又于2017年6月1日、2017年6月2日、2017年9月11日多次告知吳某雙方勞動合同終止以及要求吳某辦理退休手續(xù)。地鐵集團(tuán)從2017年6月初停止安排吳某工作。2017年11月基于勞動監(jiān)察部門要求再次向吳某出具《關(guān)于終止勞動合同的通知書》，該通知書中亦明確載明地鐵集團(tuán)在2017年5月向吳某送達(dá)辦理退休手續(xù)及終止勞動合同通知的事實。根據(jù)地鐵集團(tuán)提交的EMS郵政快遞詳情單及投遞簽收查詢顯示，地鐵集團(tuán)于2017年9月向吳某郵寄了“再次提醒辦理退休通知書”、“養(yǎng)老待遇保險申請表”。根據(jù)地鐵集團(tuán)送達(dá)的《關(guān)于再次提醒辦理退休手續(xù)的通知》記載，地鐵集團(tuán)先后于2017年5月23日和2017年6月1日以直接送達(dá)和OA郵件方式向吳某發(fā)送了“辦理退休手續(xù)溫馨提示”，但吳某仍未辦理。由于吳某拒絕在《深圳市參保人員按月領(lǐng)取社會養(yǎng)老待遇申請表》上簽名，導(dǎo)致退休手續(xù)延誤辦理，地鐵集團(tuán)一并寄交《深圳市參保人員按月領(lǐng)取社會養(yǎng)老待遇申請表》，要求吳某填表后自行前往社保部門辦理退休手續(xù)，也可以簽名后委托地鐵集團(tuán)代為辦理，如需要委托地鐵集團(tuán)辦理，請簽名后于2017年9月12日前交地鐵集團(tuán)人力資源部。若繼續(xù)拖延，將影響退休待遇，地鐵集團(tuán)依法不需承擔(dān)法律責(zé)任。

根據(jù)地鐵集團(tuán)確認(rèn)的吳某提交的工資發(fā)放銀行流水，地鐵集團(tuán)于2016年2月3日發(fā)放一筆“35982.6元”的款項，于2017年1月20日發(fā)放一筆“24135元”的款項，吳某主張系地鐵集團(tuán)發(fā)放的年終獎，而且從2012年至2015年亦同樣存在年終獎發(fā)放事實。

吳某認(rèn)可已經(jīng)辦理完畢退休手續(xù)，從2018年4月開始領(lǐng)取養(yǎng)老金。

裁判結(jié)果

廣東省深圳市福田區(qū)人民法院作出（2018）粵0304民初32566號民事判決：一、地鐵集團(tuán)于判決生效之日起十日內(nèi)支付吳某2016年及2017年未休年休假工資23352.18元；二、地鐵集團(tuán)應(yīng)根據(jù)社會保險管理部門要求，配合吳某完成養(yǎng)老保險待遇申請（吳某亦有義務(wù)配合地鐵集團(tuán)完成相關(guān)申請工作）；三、駁回吳某的其他訴訟請求。案件受理費5元，由地鐵集團(tuán)負(fù)擔(dān)。

宣判后，吳某提出上訴。廣東省深圳市中級人民法院作出（2019）粵03民終4498號民事判決：一、維持廣東省深圳市福田區(qū)人民法院（2018）粵0304民初32566號民事判決第一項；二、撤銷廣東省深圳市福田區(qū)人民法院（2018）粵0304民初32566號民事判決第二項、第三項；三、地鐵集團(tuán)于本判決生效之日起十日內(nèi)支付吳某律師費47.65元；四、地鐵集團(tuán)于本判決生效之日起十日內(nèi)支付吳某2017年1月至6月期間的年終獎12067.5元；五、駁回吳某其他訴訟請求。本案一審受理費5元、二審受理費10元，由地鐵集團(tuán)負(fù)擔(dān)。

裁判理由

法院生效裁判認(rèn)為：根據(jù)雙方訴辯意見，本案二審主要爭議焦點有：1.地鐵集團(tuán)應(yīng)否支付吳某2007年1月至2017年6月期間的勞動報酬差額1013195元及25%的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金253298.75元；2.地鐵集團(tuán)應(yīng)否支付吳某違法終止勞動合同賠償金707546.52元和解除勞動合同經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償511005.19元；3.地鐵集團(tuán)應(yīng)否支付吳某2017年7月至2017年11月的勞動報酬116678.34元及25%的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金29169.58元；4.地鐵集團(tuán)應(yīng)否支付吳某2017年度年終獎75293.39元；5.地鐵集團(tuán)應(yīng)支付吳某2016、2017年度未休年休假工資差額的具體金額；6.地鐵集團(tuán)應(yīng)否支付吳某服務(wù)期協(xié)議期間未履行正常工資增長的損失189221.52元;7.地鐵集團(tuán)應(yīng)否承擔(dān)吳某養(yǎng)老金損失賠償120582元。

關(guān)于焦點1，即地鐵集團(tuán)應(yīng)否支付吳某2007年1月至2017年6月期間的勞動報酬差額1013195元及25%的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金253298.75元問題，綜合吳某在仲裁、一審和二審相關(guān)主張，其要求地鐵集團(tuán)按照其2006年度實際月平均工資25928.51元標(biāo)準(zhǔn)補(bǔ)足十年來勞動報酬差額的主要理由有：1.地鐵集團(tuán)不能證明其在2006年底實施競爭上崗系基于生產(chǎn)經(jīng)營需要，而且剝奪了吳某實質(zhì)性競爭機(jī)會，導(dǎo)致吳某競崗失敗，地鐵集團(tuán)根據(jù)競爭上崗結(jié)果對吳某進(jìn)行調(diào)崗降薪具有侮辱性和懲罰性。2.地鐵集團(tuán)《勞動合同管理辦法》（深地鐵人[2005]418號）第十四條因約定用人單位單方調(diào)崗降薪權(quán)利違反了勞動法律規(guī)定，應(yīng)屬無效條款。地鐵集團(tuán)與吳某于2006年1月1日簽署的勞動合同第十四條第（二）項據(jù)此約定的用人單位單方調(diào)崗降薪權(quán)，同樣屬于無效條款。3.吳某被調(diào)崗降薪后拒絕簽署書面崗位變更協(xié)議，并不斷通過信訪、投訴等方式向地鐵集團(tuán)及相關(guān)部門反應(yīng)問題，故不能依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）》第十一條關(guān)于“變更勞動合同未采用書面形式，但已經(jīng)實際履行了口頭變更的勞動合同超過一個月，且變更后的勞動合同內(nèi)容不違反法律、行政法規(guī)、國家政策以及公序良俗，當(dāng)事人以未采用書面形式為由主張勞動合同變更無效的，人民法院不予支持”的規(guī)定，認(rèn)定吳某與地鐵集團(tuán)在實際履行勞動合同時已就調(diào)崗降薪達(dá)成合意。對本項爭議焦點，地鐵集團(tuán)抗辯主張其系根據(jù)深圳市國資委的相關(guān)規(guī)定于2006年9月制定三項制度改革實施方案，確定中層干部實行競聘上崗、以崗定薪、崗變薪變的選聘和管理原則。吳某參加了2006年11月地鐵集團(tuán)組織的競爭上崗活動，但未競聘成功，地鐵集團(tuán)遂從2007年1月起將吳某安排至規(guī)劃總體部主管崗位工作（享受主管待遇）。地鐵集團(tuán)對吳某調(diào)崗調(diào)薪符合勞動合同約定，且雙方就吳某崗位調(diào)整和薪酬變更已實際履行多年，地鐵集團(tuán)對吳某調(diào)崗調(diào)薪具有合法性。

就本項爭議焦點，法院認(rèn)為，《中華人民共和國勞動合同法》第四十條第（二項）規(guī)定，勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的，用人單位可以提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同。根據(jù)該法律條文規(guī)定精神，勞動者不能勝任現(xiàn)有崗位之時，用人單位可以無需經(jīng)過雙方協(xié)商一致單方調(diào)整勞動者工作崗位。本案中，地鐵集團(tuán)與吳某就本項爭議焦點的分歧點是地鐵集團(tuán)于2006年11月推行的中層管理人員競聘上崗措施及根據(jù)競聘結(jié)果調(diào)整吳某的工作崗位和薪酬是否合法合理。如果合法合理則是屬于企業(yè)用工自主權(quán)的正當(dāng)行使，應(yīng)得到支持，反之則反。從人力資源管理的角度上看，競爭上崗是按照“公開、平等、競爭、擇優(yōu)”原則，讓符合特定崗位基本競聘條件的競爭者經(jīng)過同樣程序和標(biāo)準(zhǔn)的考察和考核，從中選出綜合表現(xiàn)最好、最適崗的員工的企業(yè)人力資源管理制度。競爭上崗的制度價值是為了建立一項公平競爭、擇優(yōu)汰劣、能上能下的企業(yè)用人機(jī)制，對于激勵高素質(zhì)的員工更好為企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營發(fā)展服務(wù)，提高企業(yè)市場競爭力具有積極作用。但，由于競爭上崗的結(jié)果往往會影響勞動者的相關(guān)待遇，而且競爭上崗的主動權(quán)和決定權(quán)掌握在用人單位，故對于用人單位實行的競爭上崗引發(fā)的勞動爭議應(yīng)根據(jù)實際情況予以區(qū)分對待，對于程序規(guī)范、結(jié)果公正的競爭上崗應(yīng)予以支持，但對于用人單位以競爭上崗方式對勞動者實行懲罰性、侮辱性調(diào)崗降薪的行為則應(yīng)予以否定和制止。

吳某為證明其本項主張?zhí)峤涣恕秳趧雍贤贰ⅰ秳趧雍贤a(bǔ)充協(xié)議》、《國企全員競爭上崗中違規(guī)違紀(jì)歷史遺留問題的投訴》、銀行流水等證據(jù)。其中，《勞動合同》約定吳某崗位為部門副經(jīng)理，合同簽訂日期為2006年1月1日；《勞動合同補(bǔ)充協(xié)議》對吳某的工作年限及勞動合同期滿或約定勞動合同終止條件導(dǎo)致勞動合同終止時可以獲得經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)等進(jìn)行了約定，簽訂時間為2006年12月；《國企全員競爭上崗中違規(guī)違紀(jì)歷史遺留問題的投訴》記載了吳某在2006年年底、2009年及2012年先后三次參加地鐵集團(tuán)組織的崗位競聘活動及吳某對相關(guān)競聘情況的投訴等內(nèi)容。地鐵集團(tuán)對《勞動合同》、《勞動合同補(bǔ)充協(xié)議》、工資支付的銀行流水證據(jù)予以確認(rèn)，但稱《勞動合同補(bǔ)充協(xié)議》系雙方關(guān)于解除勞動合同補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)方面的變更，并無否定對吳某調(diào)崗調(diào)薪的意思。

地鐵集團(tuán)就本項抗辯提交了《關(guān)于印發(fā)〈深圳地鐵有限公司深化勞動人事分配制度改革工作總體方案>的通知》、《關(guān)于印發(fā)<深圳市地鐵有限公司中層管理人員競聘上崗工作方案〉的通知》、《關(guān)于印發(fā)〈深圳市地鐵有限公司全員競聘上崗落聘人員安置暫行規(guī)定〉的通知》、《關(guān)于印發(fā)〈深圳市地鐵有限公司總部員工雙向選擇上崗實施方案〉的通知》、《關(guān)于公司中層管理人員競聘上崗報名的通知》和《報名登記表》、《深圳市地鐵有限公司中層管理崗位競聘候選人民主推薦得票統(tǒng)計表》、《關(guān)于公布公司中層競聘上崗民主推薦結(jié)果的通知》、《關(guān)于第一輪未入崗原中層管理人員工作安排通知》、《中層副職競聘上崗面試考官評價表》等證據(jù)，吳某對地鐵集團(tuán)提交的前述證據(jù)均不予確認(rèn)。

法院綜合分析吳某和地鐵集團(tuán)提交的相關(guān)證據(jù)，并根據(jù)相關(guān)勞動法律，就本項爭議焦點分析認(rèn)定如下：

其一，地鐵集團(tuán)2006年11月推行中層干部競聘上崗符合當(dāng)時國有企業(yè)人事制度改革要求和企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營發(fā)展需要。地鐵集團(tuán)提交的《關(guān)于印發(fā)〈深圳地鐵有限公司深化勞動人事分配制度改革工作總體方案>的通知》、《關(guān)于印發(fā)<深圳市地鐵有限公司中層管理人員競聘上崗工作方案〉的通知》規(guī)范載明發(fā)文機(jī)關(guān)、發(fā)文字號（包含發(fā)文機(jī)關(guān)代字、年份和序號）、上行文簽發(fā)人、公文標(biāo)題、主送機(jī)關(guān)、公文正文、成文日期、印章、附注、版記部分（主題詞、印發(fā)機(jī)關(guān)和印發(fā)日期），吳某雖不予認(rèn)可，但并未舉證反駁，故應(yīng)采信該兩份證據(jù)的真實性。根據(jù)該兩份證據(jù)，地鐵集團(tuán)系根據(jù)市國資委《關(guān)于印發(fā)<關(guān)于進(jìn)一步規(guī)范市屬國有企業(yè)勞動關(guān)系的意見>的通知》（深國資委﹝2006﹞358號）和《關(guān)于市屬國有企業(yè)做好深化勞動人事分配制度改革工作的通知》（深國資委﹝2006﹞359號）的精神推行中層管理人員競聘上崗改革，而且從改革目的來看，地鐵集團(tuán)推行中層管理人員競聘上崗系為了規(guī)范公司組織架構(gòu)和崗位設(shè)置，建立和完善公開平等、競爭擇優(yōu)、能上能下、優(yōu)勝劣汰的用人機(jī)制，建立“以崗定薪、崗變薪變”市場化薪酬機(jī)制和績效考核體系，以提高企業(yè)核心骨干素質(zhì)和提高企業(yè)核心競爭力。結(jié)合當(dāng)時明確提出要加快干部制度改革步伐，尤其要在干部能上能下方面取得明確進(jìn)展的中央政策要求，地鐵集團(tuán)此次推行中層管理人員全員競聘上崗人事改革具有政策支持且符合企業(yè)經(jīng)營管理發(fā)展需求。

其二，地鐵集團(tuán)2006年11月推行的中層干部競聘上崗方案從設(shè)定程序來看符合勞動法律相關(guān)規(guī)定。從地鐵集團(tuán)上述兩份改革文件具體內(nèi)容來看，《關(guān)于印發(fā)〈深圳地鐵有限公司深化勞動人事分配制度改革工作總體方案>的通知》設(shè)立了組織改革領(lǐng)導(dǎo)機(jī)構(gòu)，明確了改革準(zhǔn)備階段、實施階段、總結(jié)階段的主要工作內(nèi)容和安排，擬定了細(xì)化的工作進(jìn)度安排；《關(guān)于印發(fā)<深圳市地鐵有限公司中層管理人員競聘上崗工作方案〉的通知》明確制定了中層管理人員競聘上崗工作的基本原則、組織領(lǐng)導(dǎo)、工作順序、管理崗位、資格條件、競聘程序、時間安排、競聘上崗申訴、紀(jì)律監(jiān)督等內(nèi)容。由此可見，地鐵集團(tuán)為此次中層管理人員競聘上崗設(shè)定完善的考核、選拔程序和申訴、監(jiān)督程序，通過公開、公平、民主、競爭、擇優(yōu)的競聘上崗可以對勞動者的工作能力和適崗性進(jìn)行客觀考核和評價，地鐵集團(tuán)根據(jù)競聘結(jié)果將勞動者調(diào)整到工作能力與權(quán)責(zé)相當(dāng)?shù)膷徫?，符合?a href="http://www.melissafhart.com/home/info/detail/tid/62/id/484.html" target="_blank">中華人民共和國勞動合同法》第四十條第（二）項的立法精神。

其三，吳某并未提交證據(jù)證明地鐵集團(tuán)2006年11月中層管理人員競聘上崗實際推行程序和相關(guān)工作存在違法違規(guī)行為。地鐵集團(tuán)為了證明其競聘上崗實際推行程序合乎規(guī)范，提交了《關(guān)于公司中層管理人員競聘上崗報名的通知》和《報名登記表》、《關(guān)于公示中層管理崗位競聘人員基本情況的通知》、《中層管理崗位競聘候選人民主推薦得票統(tǒng)計表》，吳某對上述證據(jù)不予認(rèn)可，但未能提交相反證據(jù)予以反駁或推翻，且考慮到地鐵集團(tuán)作為大型國企，其競聘上崗工作具有規(guī)范的組織程序、選拔程序和監(jiān)督程序予以保障，且上述證據(jù)包含所有參與者的競聘情況，故法院采信地鐵集團(tuán)上述證據(jù)及相應(yīng)主張，認(rèn)定地鐵集團(tuán)實際推行中層管理人員競聘上崗時并不存在違法違規(guī)行為。

其四，吳某并未提交證據(jù)證明地鐵集團(tuán)此次推行中層干部競聘上崗存在限制吳某公平競爭的行為。吳某主張地鐵集團(tuán)在其報名參加競聘上崗后要求其退出原管理職位，限制了其公平參與競爭。地鐵集團(tuán)否認(rèn)曾要求包括吳某在內(nèi)的所有原中層管理人員在正式競聘前退出原管理崗位。由于競爭上崗制度的程序是通過用人單位單方規(guī)定競爭上崗的人員范圍，參與競爭上崗的員工將原有崗位讓出，在平等的前提下，采取考試、考核、考評等一系列步驟，讓競聘者重新競爭其自身原有崗位或其他員工讓出的崗位。根據(jù)地鐵集團(tuán)《關(guān)于印發(fā)<深圳市地鐵有限公司中層管理人員競聘上崗工作方案〉的通知》規(guī)定，地鐵集團(tuán)此次推行全員競聘上崗，即將公司中層管理崗位48個（16正32副），除為了公司發(fā)展需要暫時空出7個中層管理崗位（2正5副）以外，其余41個崗位均重新競聘上崗，亦即地鐵集團(tuán)其他原有中層管理人員均與吳某一樣在參與競聘時理論上需退出原有管理崗位。吳某亦未能提交證據(jù)證明地鐵集團(tuán)存在其他限制其公平參與競爭的行為，故法院對吳某主張地鐵集團(tuán)限制其參與實質(zhì)競爭不予采納。

其五，本案現(xiàn)有證據(jù)證明地鐵集團(tuán)根據(jù)競聘結(jié)果調(diào)整吳某崗位并不具有針對性、懲罰性和侮辱性。地鐵集團(tuán)提交的《中層管理崗位競聘候選人民主推薦得票統(tǒng)計表》系對包括吳某在內(nèi)的所有競聘人員民主推薦得票的情況統(tǒng)計，地鐵集團(tuán)提交的《關(guān)于公示第一輪未入崗原中層管理人員工作安排通知》亦系根據(jù)民主推薦得票情況對包括吳某在內(nèi)的所有第一輪未入崗原中層管理人員的工作調(diào)整安排，吳某雖不認(rèn)可上述證據(jù)真實性，但未能提交反駁證據(jù)，故法院對上述證據(jù)予以采信。根據(jù)民主推薦得票統(tǒng)計情況來看，吳某的民主推薦得票并不理想，地鐵集團(tuán)將吳某列入第一輪未入崗原中層管理人員名單具有事實依據(jù)，而且與吳某一起需要調(diào)整工作崗位的未入崗原中層管理人員多達(dá)16人，故法院對吳某主張地鐵集團(tuán)對其進(jìn)行針對性、懲罰性和侮辱性調(diào)崗不予支持。

其六，針對吳某主張地鐵集團(tuán)《勞動合同管理辦法》（深地鐵人[2005]418號）第十四條規(guī)定以及雙方于2006年1月1日簽署的勞動合同第十四條第（二）項約定的用人單位單方調(diào)崗降薪權(quán)系無效約定的問題。地鐵集團(tuán)（甲方）與吳某（乙方）于2006年1月1日簽署的勞動合同第十四第（二）約定：“本合同期內(nèi)，甲乙雙方可以根據(jù)《勞動合同管理辦法》（深地鐵人[2005]418號）第十四條規(guī)定調(diào)整乙方工作崗位并相應(yīng)調(diào)整薪酬待遇，并按規(guī)定變更勞動合同。如乙方不同意調(diào)整，甲方可以解除乙方勞動合同，依法進(jìn)行補(bǔ)償?！钡罔F集團(tuán)制定的《勞動合同管理辦法》（深地鐵人[2005]418號）第十四條第一款第3項規(guī)定，因公司經(jīng)營發(fā)展需要，通過競業(yè)上崗等方式對員工進(jìn)行崗位調(diào)整，員工不服的，公司可以解除員工的勞動合同，但提前30天通知員工本人。法院認(rèn)為，上述規(guī)章制度規(guī)定和勞動合同約定僅從字面來看，并不能判斷屬于無效約定，而應(yīng)根據(jù)用人單位實際適用時是否具有認(rèn)定勞動者不能勝任工作的充分事實依據(jù)來進(jìn)行判斷。如果用人單位具有充分的認(rèn)定勞動者不能勝任現(xiàn)有工作崗位的證據(jù)，根據(jù)前述《中華人民共和國勞動合同法》第四十條第（二）項規(guī)定，用人單位單方合理合法地調(diào)整工作崗位權(quán)利應(yīng)受到保護(hù)?；谇笆龇治?，地鐵集團(tuán)推行的競聘上崗具有規(guī)范的組織程序、選拔程序和監(jiān)督程序予以保障，從競聘考核結(jié)果來看，吳某確實存在民主推薦不理想，地鐵集團(tuán)據(jù)此認(rèn)定吳某不勝任中層管理崗位具有事實依據(jù)，故法院認(rèn)定地鐵集團(tuán)根據(jù)競聘上崗結(jié)果調(diào)整吳某工作崗位并無不當(dāng)，對吳某相應(yīng)上訴主張不予支持。

其七，關(guān)于地鐵集團(tuán)在調(diào)整吳某崗位后能否根據(jù)崗位相應(yīng)調(diào)整薪酬問題。根據(jù)前述分析，地鐵集團(tuán)根據(jù)統(tǒng)一組織的中層管理人員競聘上崗結(jié)果調(diào)整吳某工作崗位合乎規(guī)范，且不具有針對性、懲罰性和侮辱性，地鐵集團(tuán)根據(jù)競聘結(jié)果將吳某調(diào)整到與其工作能力相當(dāng)?shù)膷徫环稀吨腥A人民共和國勞動合同法》第四十條第（二）項的立法精神。而且，崗隨薪變是合理的勞動與報酬之間的對價關(guān)系，因此地鐵集團(tuán)根據(jù)調(diào)整后的崗位相應(yīng)調(diào)整吳某薪酬待遇并無不當(dāng)。

綜上，企業(yè)作為市場主體，自主性、獨立性、能動性應(yīng)系其存在于市場的現(xiàn)實需求，企業(yè)的合法正當(dāng)?shù)慕?jīng)營自主權(quán)和用工自主權(quán)應(yīng)予以尊重和保護(hù)。我國現(xiàn)行的勞動法律雖然強(qiáng)調(diào)對勞動者適當(dāng)傾斜保護(hù)，但亦強(qiáng)調(diào)依法保護(hù)勞動者合法權(quán)益和維護(hù)用人單位生存發(fā)展并重原則。本案中，地鐵集團(tuán)于2006年11月推行的中層管理人員競聘上崗措施及根據(jù)競聘結(jié)果調(diào)整吳某的工作崗位和薪酬并無違法違規(guī)之處，原審認(rèn)定屬于地鐵集團(tuán)經(jīng)營自主權(quán)和用工自主權(quán)的正當(dāng)行使并無不當(dāng)，法院予以維持。吳某訴請地鐵集團(tuán)應(yīng)按照其2006年度實際月平均工資25928.51元標(biāo)準(zhǔn)補(bǔ)發(fā)2007年1月至2017年6月期間的勞動報酬差額1013195元理由不能成立，法院不予支持。吳某訴請的25%的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金253298.75元，因其請求的工資差額未獲支持，另根據(jù)《中華人民共和國勞動合同法》第八十五條規(guī)定，用人單位未及時足額支付勞動報酬的，經(jīng)勞動行政部門責(zé)令仍不支付的，用人單位應(yīng)承擔(dān)應(yīng)付金額50%以上100%以下的賠償金，該懲罰性規(guī)定與此前《違反和解除勞動合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償辦法》第三條規(guī)定的加付25%的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金不相一致，根據(jù)新法優(yōu)于舊法、高位階法律優(yōu)于低位階規(guī)章的法律適用原則，吳某該請求無法律和事實依據(jù)，法院不予支持。

關(guān)于焦點2，即地鐵集團(tuán)應(yīng)否支付吳某違法終止勞動合同賠償金707546.52元和解除勞動合同經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償511005.19元問題。綜合吳某在仲裁、一審和二審的相關(guān)主張，其要求地鐵集團(tuán)支付終止勞動合同賠償金和解除勞動合同經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)闹饕碛上档罔F集團(tuán)在其未享受養(yǎng)老保險待遇情況下于2017年11 月15日發(fā)出《關(guān)于終止勞動合同的通知書》，違法終止雙方勞動合同。地鐵集團(tuán)抗辯主張其已于2017年5月25日向吳某發(fā)出《辦理退休通知書》，吳某拒絕簽收。地鐵集團(tuán)又于2017年6月1日、2017年6月2日、2017年9月11日多次告知吳某雙方勞動合同終止，后地鐵集團(tuán)基于勞動監(jiān)察部門要求于2017年11 月15日向吳某再次出具《關(guān)于終止勞動合同的通知書》。吳某入職后地鐵集團(tuán)就為其辦理了社會養(yǎng)老保險，吳某達(dá)到退休年齡后，只要到社保部門申請辦理退休手續(xù)即可享受養(yǎng)老待遇。因此，雙方勞動關(guān)系因吳某達(dá)到退休年齡而合法終止。

對此爭議焦點，法院分析認(rèn)為，《中華人民共和國勞動合同法》第四十四條第（二）項規(guī)定“享受基本養(yǎng)老保險待遇”作為勞動合同終止的情形之一，同時該條第（六）項明確規(guī)定“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形”亦屬勞動合同合法終止情形。根據(jù)《中華人民共和國勞動合同法實施條例》第二十一條規(guī)定，勞動者達(dá)到法定退休年齡的，勞動合同終止。作為行政法規(guī)的《中華人民共和國勞動合同法實施條例》有關(guān)“勞動者達(dá)到法定退休年齡的，勞動合同終止”的規(guī)定應(yīng)屬于《中華人民共和國勞動合同法》第四十四條第（六）項規(guī)定的“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形”規(guī)定的勞動合同依法終止情形。根據(jù)上述相關(guān)法律法規(guī)規(guī)定，勞動者達(dá)到法定退休年齡，不管有無享受養(yǎng)老保險待遇，用人單位均可依法終止雙方勞動關(guān)系。本案中，吳某于2017年5月4日達(dá)到《國務(wù)院關(guān)于工人退休、退職的暫行辦法》第一條第（一）項規(guī)定的我國職工法定退休年齡，地鐵集團(tuán)據(jù)此終止與吳某勞動合同并無不妥。吳某主張地鐵集團(tuán)違法終止勞動合同，要求地鐵集團(tuán)支付違法終止勞動合同賠償金的請求，于法無據(jù)，法院不予支持。同時，勞動合同因吳某達(dá)到退休年齡而終止，并不屬于《中華人民共和國勞動合同法》第四十六條規(guī)定的用人單位應(yīng)向勞動者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)姆ǘㄇ樾?，吳某要求地鐵集團(tuán)支付解除勞動合同經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償請求，亦無法律依據(jù)。而且，違法解除（或終止）勞動合同賠償金和解除（或終止）勞動合同經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償均屬于勞動合同解除（或終止）用人單位對勞動者賠償（或補(bǔ)償）的經(jīng)濟(jì)性款項，勞動者只能依解除原因選擇其中一項，不可同時主張賠償金和經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償兩項，故法院對吳某要求地鐵集團(tuán)支付解除勞動合同經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償不予支持。

關(guān)于焦點3，即地鐵集團(tuán)應(yīng)否支付吳某2017年7月至2017年11月期間的勞動報酬116678.34元及25%的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金29169.58元問題。吳某主張其從2017年7月至2017年11月一直在上班，地鐵集團(tuán)直至2017年11 月15日才向其發(fā)出《關(guān)于終止勞動合同的通知書》，故地鐵集團(tuán)應(yīng)向其支付上述期間的報酬，而且地鐵集團(tuán)未依法足額繳納相關(guān)社會保險，也拒絕配合吳某辦理相關(guān)養(yǎng)老保險申請手續(xù)，導(dǎo)致吳某長時間未能享受養(yǎng)老保險待遇，故雙方勞動關(guān)系應(yīng)延續(xù)至吳某開始依法享受養(yǎng)老保險待遇時止。地鐵集團(tuán)抗辯主張其已于2017年5月25日向吳某發(fā)出《辦理退休通知書》，吳某拒絕簽收。地鐵集團(tuán)又于2017年6月1日、2017年6月2日、2017年9月11日多次告知吳某雙方勞動合同終止以及要求吳某辦理退休手續(xù)。地鐵集團(tuán)從2017年6月初就停止向吳某安排工作。由于吳某向勞動監(jiān)察部門投訴，地鐵集團(tuán)遂基于勞動監(jiān)察部門的要求于2017年11 月15日再次向吳某出具《關(guān)于終止勞動合同的通知書》，但該通知書中亦明確載明地鐵集團(tuán)在2017年5月向吳某送達(dá)辦理退休手續(xù)及終止勞動合同通知的事實。

對此爭議焦點，法院分析認(rèn)為，吳某已于2017年5月4日達(dá)到法定退休年齡，根據(jù)前述分析以及廣東地區(qū)統(tǒng)一的裁判標(biāo)準(zhǔn)，吳某與地鐵集團(tuán)自吳某達(dá)到法定退休年齡之后，雙方之間如果繼續(xù)延續(xù)用工關(guān)系則應(yīng)按勞務(wù)關(guān)系處理。為了避免當(dāng)事人訴累，雙方勞動合同關(guān)系終止后建立勞務(wù)關(guān)系期間的勞務(wù)報酬可在勞動爭議審理程序中一并予以處理。本案中，吳某為證明其在2017年7月之后仍繼續(xù)上班，提交了2017年7月26日《請休8月補(bǔ)休2006年部分未休年休假——請假審批意見》照片、反映未履行內(nèi)部流程擅自關(guān)閉OA考勤、門禁功能問題錄音文件，地鐵集團(tuán)對該兩份證據(jù)證明目的均不予認(rèn)可，質(zhì)證認(rèn)為該兩份證據(jù)反而能證明地鐵集團(tuán)已經(jīng)告知吳某已經(jīng)達(dá)到退休年齡并停止對其工作安排的事實。地鐵集團(tuán)上述質(zhì)證意見符合證據(jù)內(nèi)容說明的情況，法院予以認(rèn)可。吳某即便存在堅持去單位的事實，亦不足以證明吳某繼續(xù)為地鐵集團(tuán)提供勞務(wù)服務(wù)。而且，根據(jù)吳某仲裁和訴訟相關(guān)資料，其認(rèn)可地鐵集團(tuán)曾要求其盡快辦理退休手續(xù)，認(rèn)可其要求地鐵集團(tuán)按照規(guī)定辦理結(jié)算手續(xù)，雙方所欠對方的款項應(yīng)在勞動合同終止通知中列明但遭拒的事實，在此情況下，吳某主張其繼續(xù)為地鐵集團(tuán)提供勞務(wù)，與常理不符，法院對吳某相關(guān)主張不予認(rèn)可。針對吳某主張因地鐵集團(tuán)原因?qū)е缕溟L時間未能享受養(yǎng)老保險待遇，雙方勞動關(guān)系應(yīng)延續(xù)至其開始享受養(yǎng)老保險待遇時止，地鐵集團(tuán)應(yīng)繼續(xù)向其支付勞動報酬問題?；谇笆龇治?，吳某與地鐵集團(tuán)勞動合同關(guān)系自吳某達(dá)到退休年齡時終止，地鐵集團(tuán)只有在吳某繼續(xù)提供勞務(wù)服務(wù)情況下才需支付相應(yīng)勞務(wù)報酬作為對價。吳某上述主張于法無據(jù)，法院不予支持。法院對吳某上訴請求地鐵集團(tuán)支付其2017年7月至2017年11月期間的報酬及加付25%的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金不予支持。

關(guān)于焦點4，即地鐵集團(tuán)應(yīng)否支付吳某2017年度年終獎75293.39元問題。吳某主張地鐵集團(tuán)過往存在發(fā)放年終獎的事實和慣例，在2012年至2016年存在發(fā)放年終獎的銀行流水記錄。地鐵集團(tuán)抗辯主張自2012年之后未再發(fā)放年終獎，地鐵集團(tuán)亦不存在發(fā)放年終獎的管理規(guī)章制度。對此，法院認(rèn)為，根據(jù)吳某提交的、地鐵集團(tuán)確認(rèn)真實性的工資發(fā)放銀行流水，地鐵集團(tuán)確實于2016年2月3日發(fā)放一筆“35982.6元”的款項，于2017年1月20日發(fā)放一筆“24135元”的款項，吳某主張上述款項分別為2015年度和2016年度的年終獎，地鐵集團(tuán)主張上述款項系地鐵集團(tuán)公司根據(jù)經(jīng)營效益發(fā)放的一次性獎金。由于地鐵集團(tuán)未提交證據(jù)證明其上述主張，法院采信吳某相關(guān)主張，認(rèn)定地鐵集團(tuán)存在發(fā)放年終獎的慣例，并根據(jù)2016年年終獎發(fā)放金額酌情對吳某該項請求予以支持。根據(jù)《深圳市員工工資支付條例》第十四條第二款規(guī)定，勞動關(guān)系解除或終止時，員工年終獎等支付周期未滿的工資，按照員工實際工作時間折算計發(fā)。根據(jù)吳某的工資發(fā)放記錄，地鐵集團(tuán)發(fā)放的最后一筆工資為2017年6月份工資。地鐵集團(tuán)雖主張自2017年6月1日起未再安排吳某工作，2017年6月發(fā)放的工資是地鐵集團(tuán)按照慣例在員工退休的次月多發(fā)放員工一個月工資（地鐵集團(tuán)在勞動監(jiān)察部門調(diào)查詢問時主張）補(bǔ)貼以及系未休年休假工資差額補(bǔ)償（地鐵集團(tuán)在本案仲裁時主張），由于地鐵集團(tuán)前后陳述不一致，且未提交有效證據(jù)予以證明，故法院對地鐵集團(tuán)關(guān)于吳某最后工作時間的主張不予采納。根據(jù)前述焦點3的分析，法院認(rèn)定吳某在地鐵集團(tuán)最后工作時間為2017年6月底。據(jù)此，地鐵集團(tuán)應(yīng)向吳某支付2017年年終獎12067.5元（24135元×0.5）。一審就此問題處理有誤，法院予以糾正。

關(guān)于焦點5，即地鐵集團(tuán)應(yīng)支付吳某2016年和2017年未休年休假工資差額的具體金額問題。《職工帶薪年休假條例》第三條規(guī)定，職工累計工作已滿1年不滿10年的，年休假5天；已滿10年不滿20年的，年休假10天；已滿20年的，年休假15天；《企業(yè)職工帶薪年休假實施辦法》第十二條規(guī)定，用人單位與職工解除或者終止勞動合同時，當(dāng)年度未安排職工休滿應(yīng)休年休假的，應(yīng)當(dāng)按照職工當(dāng)年已工作時間折算應(yīng)休未休的年休假天數(shù)并支付未休年休假工資報酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工資報酬。前款規(guī)定的折算方法為：（當(dāng)年度在本單位已過日歷天數(shù)÷365天）×職工本人全年應(yīng)當(dāng)享受的年休假天數(shù)-當(dāng)年度已安排年休假天數(shù)。根據(jù)上述相關(guān)規(guī)定，吳某2016年可享受年休假15天；2017年可享受年休假為5天【吳某達(dá)到法定退休年齡后不再享受年休假待遇，2017年其可享年休假天數(shù)5.1（124天÷365天×15天），不足一天的不予計算】。地鐵集團(tuán)和吳某均確認(rèn)吳某2016年和2017年已休年休假5天，故吳某2016年和2017年未休年休假天數(shù)為15天（15天 +5天-5天）。根據(jù)《企業(yè)職工帶薪年休假實施辦法》第十一條第一款、第二款規(guī)定，計算未休年休假工資報酬的日工資收入按照職工本人的月工資除以月計算天數(shù)（21.75天）進(jìn)行折算。月工資是指職工在用人單位支付其未休年休假工資報酬前12個月剔除加班工資后的月平均工資。一審法院根據(jù)雙方提交的工資統(tǒng)計表及吳某提交的銀行流水核算的吳某未休年休假工資差額，吳某未能提交有效證據(jù)予以反駁或推翻，法院予以維持。吳某訴請更多的未休年休假工資差額缺乏事實依據(jù)，法院不予支持。

關(guān)于焦點6，即地鐵集團(tuán)應(yīng)否支付吳某服務(wù)期協(xié)議期間未履行正常工資增長的損失189221.52元的問題。吳某主張其于2010年出國考察前，按照地鐵集團(tuán)的要求與公司簽署了五年期的服務(wù)期協(xié)議，但地鐵集團(tuán)未向其交付服務(wù)期協(xié)議文本，并在其考察回國后，利用服務(wù)期協(xié)議的限制，逐年降低其勞動報酬。吳某遂要求地鐵集團(tuán)向其交付服務(wù)期協(xié)議文本并按照《中華人民共和國勞動合同法》第二十二條第三款關(guān)于“用人單位與勞動者約定服務(wù)期的，不影響按照正常的工資調(diào)整機(jī)制提高勞動者在服務(wù)期期間的勞動報酬”的規(guī)定向其支付五年服務(wù)期期間未能履行正常工資增長的損失189221.52元。地鐵集團(tuán)抗辯主張雙方之間未簽署服務(wù)期協(xié)議，且每個企業(yè)的工資增長是根據(jù)企業(yè)自身經(jīng)營情況而定，而不是依據(jù)社會平均工資增長率來決定是否增長，吳某該項請求無事實和法律依據(jù)。對此爭議焦點，法院認(rèn)為，其一，吳某未就其與地鐵集團(tuán)之間曾簽署過服務(wù)期協(xié)議提交任何證據(jù)，在地鐵集團(tuán)否認(rèn)雙方曾簽署服務(wù)期協(xié)議的情況下，吳某有關(guān)要求地鐵集團(tuán)交付服務(wù)期協(xié)議文本以及雙方之間存在服務(wù)期約定的主張缺乏事實依據(jù)；其二，吳某并未提交證據(jù)證明地鐵集團(tuán)利用服務(wù)期約定限制其正常工資調(diào)整或降低其工資標(biāo)準(zhǔn)，吳某有關(guān)地鐵集團(tuán)利用服務(wù)期的限制，限制其正常工資調(diào)整或降低其工資標(biāo)準(zhǔn)的主張無事實依據(jù)；其三，根據(jù)《中華人民共和國勞動法》第四十七條規(guī)定，用人單位根據(jù)本單位的生產(chǎn)經(jīng)營特點和經(jīng)濟(jì)效益，依法自主確定本單位的工資分配方式和工資水平。現(xiàn)行勞動法律并未規(guī)定用人單位必須按照社會平均工資增長率調(diào)整員工工資水平。綜上，吳某上訴主張地鐵集團(tuán)應(yīng)向其交付服務(wù)期協(xié)議文本并支付服務(wù)期協(xié)議期間未履行正常工資增長的損失189221.52元，缺乏事實依據(jù)和法律依據(jù)，法院不予支持。

關(guān)于焦點7，即地鐵集團(tuán)應(yīng)否支付吳某養(yǎng)老金損失賠償120582元的問題。綜合吳某在仲裁、一審和二審的相關(guān)主張，其要求地鐵集團(tuán)支付吳某養(yǎng)老金損失賠償?shù)闹饕碛桑?/span>1.吳某達(dá)到法定退休年齡后，地鐵集團(tuán)未依法及時為其辦理退休手續(xù)，拒絕提供相關(guān)檔案資料和履行加蓋公章的相關(guān)手續(xù)，致使其無法以單位職工身份辦理養(yǎng)老金申請手續(xù)；2.地鐵集團(tuán)存在降低吳某社保繳交基數(shù)以及2017年6月起未再為其繳交社保費用等未依法繳納社保費用的行為，導(dǎo)致吳某無法辦理養(yǎng)老金申請手續(xù)。地鐵集團(tuán)抗辯主張：1.地鐵集團(tuán)于2017年5月向吳某送達(dá)辦理退休通知書，吳某拒絕簽收；2017年6月地鐵集團(tuán)再次以郵件形式通知吳某辦理退休手續(xù)，但吳某仍拒絕辦理；地鐵集團(tuán)于2017年9月向吳某住所地郵寄送達(dá)辦理退休和終止勞動合同的通知。地鐵集團(tuán)已履行了相關(guān)告知和催促義務(wù)，吳某未能及時辦理退休手續(xù)和享受養(yǎng)老待遇責(zé)任在于其自身，應(yīng)由其自行承擔(dān)。2.地鐵集團(tuán)于2015年6月向員工征求調(diào)整社保繳交基數(shù)的意見，吳某選擇取消原繳交基數(shù)中的季度績效工資的方案，即社保繳交基數(shù)調(diào)整為“員工每月的崗位工資、年工工資、誤餐費補(bǔ)貼、通訊費補(bǔ)貼、車改補(bǔ)貼之和”，地鐵集團(tuán)按照吳某選擇的意見為其繳納社保，地鐵集團(tuán)不存在單方降低其社保繳交基數(shù)行為；3.按照現(xiàn)行辦理退休手續(xù)流程規(guī)定，員工達(dá)到退休年齡當(dāng)月自行到單位人事部門取出檔案，然后帶著身份證和相關(guān)證件自行到社保部門下載退休待遇審核表并辦理退休手續(xù)。吳某因其自身原因遲延辦理退休手續(xù)導(dǎo)致養(yǎng)老金損失應(yīng)由其自行承擔(dān)全部責(zé)任。

對此爭議焦點，法院結(jié)合雙方有效證據(jù)及相關(guān)法律規(guī)定，分析認(rèn)定如下：

其一，針對吳某主張地鐵集團(tuán)未依法及時為其辦理以及拒絕配合辦理退休手續(xù)問題，1.根據(jù)吳某在本案一審?fù)彛?/span>2018年10月22日）筆錄記載，吳某陳述其要求地鐵集團(tuán)按照規(guī)定進(jìn)行結(jié)算，應(yīng)將雙方各欠對方的款項在辦理退休或者終止勞動合同的通知書中列明，但是地鐵集團(tuán)予以拒絕。地鐵集團(tuán)于2017年6月向吳某發(fā)出“退休手續(xù)辦理溫馨提示”郵件，提醒其于2017年6月15日前去辦理退休手續(xù)，但是地鐵集團(tuán)沒有按照管理規(guī)定在通知書中列明有無經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償、公司有無違法以及年終獎、年休假問題如何解決等情況，吳某認(rèn)為上述情況在通知書中列明才能啟動退休申請手續(xù)。從吳某上述陳述來看，地鐵集團(tuán)確實在吳某達(dá)到退休年齡后通知其盡快辦理退休手續(xù)。2.根據(jù)地鐵集團(tuán)提交的EMS郵政快遞詳情單及投遞簽收查詢顯示，地鐵集團(tuán)于2017年9月向吳某郵寄了“再次提醒辦理退休通知書”、“養(yǎng)老待遇保險申請表”，吳某雖否認(rèn)上述證據(jù)真實性，但未提交證據(jù)證明其未收到該快遞郵件或其收取的郵件并非地鐵集團(tuán)所主張的郵件內(nèi)容，故法院對地鐵集團(tuán)主張其已多次向吳某催促辦理退休予以采信。根據(jù)地鐵集團(tuán)送達(dá)的《關(guān)于再次提醒辦理退休手續(xù)的通知》記載，地鐵集團(tuán)先后于2017年5月23日和2017年6月1日以直接送達(dá)和OA郵件方式向吳某發(fā)送了“辦理退休手續(xù)溫馨提示”，但吳某仍未辦理。由于吳某拒絕在《深圳市參保人員按月領(lǐng)取社會養(yǎng)老待遇申請表》上簽名，導(dǎo)致退休手續(xù)延誤辦理，地鐵集團(tuán)一并寄交《深圳市參保人員按月領(lǐng)取社會養(yǎng)老待遇申請表》，要求吳某填表后自行前往社保部門辦理退休手續(xù)，也可以簽名后委托地鐵集團(tuán)代為辦理，如需要委托地鐵集團(tuán)辦理，請簽名后于2017年9月12日前交地鐵集團(tuán)人力資源部。若繼續(xù)拖延，將影響退休待遇，地鐵集團(tuán)依法不需承擔(dān)法律責(zé)任。根據(jù)上述分析，法院對吳某主張地鐵集團(tuán)未依法及時為其辦理以及拒絕配合辦理退休手續(xù)不予采納。

其二，吳某主張地鐵集團(tuán)應(yīng)在辦理退休和終止勞動合同通知上列明有無給予經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償、地鐵集團(tuán)有無違法以及年終獎、年休假問題如何解決等問題，因上述爭議事項以及吳某本案主張的地鐵集團(tuán)根據(jù)2006年11月中層管理人員競聘上崗結(jié)果調(diào)整其工作崗位和薪酬的糾紛，并不會影響吳某退休手續(xù)的辦理，而且針對上述糾紛，地鐵集團(tuán)與吳某各執(zhí)一詞，很難通過雙方協(xié)商解決，吳某想在辦理退休手續(xù)前先行解決并無實際可能，吳某可以并應(yīng)該在及時辦理好退休手續(xù)后再依法另循法律途徑解決其與地鐵集團(tuán)的上述紛爭，而不應(yīng)以此為由拒絕辦理退休手續(xù)，故吳某以地鐵集團(tuán)未及時解決雙方爭議導(dǎo)致其遲延享受養(yǎng)老待遇，地鐵集團(tuán)應(yīng)對其養(yǎng)老金損失承擔(dān)責(zé)任的理由亦不成立。

其三，根據(jù)《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)社會養(yǎng)老保險條例》關(guān)于養(yǎng)老保險待遇規(guī)定，同時符合下列條件的人員可以在本市申請按月領(lǐng)取基本養(yǎng)老金：一是按照國家、廣東省有關(guān)規(guī)定確定養(yǎng)老保險待遇領(lǐng)取地為本市，二是達(dá)到法定退休年齡，三是累計繳納基本養(yǎng)老保險費滿十五年；參保人的月基本養(yǎng)老金構(gòu)成包括統(tǒng)籌養(yǎng)老金、個人賬戶養(yǎng)老金、過渡性養(yǎng)老金、調(diào)節(jié)金，上述費用與退休時本市上年度在崗職工月平均工資和本人指數(shù)化月平均繳費工資、個人賬戶養(yǎng)老金有關(guān)，與參保人退休前所在企業(yè)類型和參保人退休前的身份并無關(guān)聯(lián)，故法院對吳某關(guān)于因地鐵集團(tuán)不配合其以單位職工身份辦理退休會影響其養(yǎng)老金待遇的主張不予采納。

其四，針對吳某主張地鐵集團(tuán)存在降低吳某社保繳交基數(shù)問題，吳某主張地鐵集團(tuán)在2000年左右存在未足額繳交社會保險情況，但根據(jù)吳某提交的其參保繳費明細(xì)表，其2000年左右的社保繳費基數(shù)在一段時間內(nèi)是固定數(shù)額且逐年正常遞增，社保繳費基數(shù)并無異常。吳某亦未提交證據(jù)證明地鐵集團(tuán)在2000年左右存在未足額繳納社保的問題，故法院對吳某上述主張不予支持。吳某主張地鐵集團(tuán)在2015年8月后存在未足額繳交社保費用的情況，根據(jù)地鐵集團(tuán)提交的《調(diào)整社保繳交基數(shù)征求意見表》，地鐵集團(tuán)于2015年6月對調(diào)整社保繳交基數(shù)進(jìn)行意見征求，吳某選擇取消原繳交基數(shù)中的季度績效工資的方案，即個人繳交基數(shù)調(diào)整為“員工每月的崗位工資、年工工資、誤餐費補(bǔ)貼、通訊費補(bǔ)貼、車改補(bǔ)貼之和”，地鐵集團(tuán)按照吳某選擇的意見為其繳納社保?？梢?，地鐵集團(tuán)將吳某季度績效工資不列入社保繳交基數(shù)已征得吳某同意。而且，根據(jù)深圳市人大常委會辦公廳于2015年9月29日對市人力資源和社會保障局作出的《關(guān)于適用<深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)社會養(yǎng)老保險條例>第四十八條有關(guān)問題的工作答復(fù)》意見，《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)社會養(yǎng)老保險條例》第四十八條規(guī)定的作為養(yǎng)老保險繳費基數(shù)的“工資總額”應(yīng)當(dāng)理解為用人單位按月發(fā)放的勞動報酬，非按月發(fā)放的津貼、項目獎金、年終獎、季度獎等勞動報酬不計入繳費基數(shù)。故地鐵集團(tuán)將吳某季度績效工資不列入社保繳交基數(shù)并不違法。吳某以地鐵集團(tuán)存在未足額繳交養(yǎng)老保險影響其養(yǎng)老待遇的理由不能成立，而且，存在未足額繳交養(yǎng)老保險問題亦應(yīng)先行辦理退休和申請退休待遇，對未足額繳交養(yǎng)老保險問題應(yīng)另循法律途徑解決，而不應(yīng)以拒絕辦理退休手續(xù)和拒絕申請養(yǎng)老金的方式進(jìn)行對抗。

其五，針對吳某主張地鐵集團(tuán)2017年6月起未再繳交社保費用問題，根據(jù)社保相關(guān)規(guī)定，勞動者達(dá)到法定退休年齡之后，用人單位不能再為勞動者繳納社保費用，吳某在2017年5月4日已達(dá)法定退休年齡，其要求地鐵集團(tuán)繼續(xù)為其繳納社保費用于法無據(jù)。

基于上述分析理由，吳某上訴主張地鐵集團(tuán)應(yīng)承擔(dān)其未及時享受養(yǎng)老待遇損失法律責(zé)任的理由不能成立，法院不予支持。由于吳某確認(rèn)其已辦理完退休手續(xù)，已經(jīng)開始領(lǐng)取養(yǎng)老金，故法院對原審判令地鐵集團(tuán)應(yīng)根據(jù)社會保險管理部門的要求，配合吳某完成養(yǎng)老保險待遇申請（吳某亦有義務(wù)配合地鐵集團(tuán)完成相關(guān)申請工作）的判項予以撤銷。

吳某和地鐵集團(tuán)對于本案仲裁裁令地鐵集團(tuán)支付吳某律師費47.5元未提起民事訴訟，應(yīng)視為雙方認(rèn)可該項仲裁裁決，原審判決主文未對此項裁決予以確認(rèn)欠妥，法院予以糾正。另，吳某在上訴事實和理由部分對一審法院關(guān)于其未簽書面勞動合同二倍工資訴訟請求的處理提出異議，因吳某未明確提出要求地鐵集團(tuán)向其支付未簽書面勞動合同二倍工資差額的上訴請求，而且一審法院就此問題的處理符合相關(guān)法律規(guī)定，故法院對一審相關(guān)處理意見予以確認(rèn)。

案例注解

本案系因企業(yè)[1]推行中層管理人員競爭上崗后對勞動者調(diào)崗調(diào)薪而引發(fā)的勞動爭議。競爭性選拔和淘汰機(jī)制曾被廣泛推廣和采用[2]，引發(fā)不少勞資糾紛。最高法院于2013年11月8日發(fā)布18號指導(dǎo)案例[3]以及于2015年11月30日發(fā)布《第八次全國法院民事商事審判工作會議（民事部分）紀(jì)要》（以下簡稱為《八民會紀(jì)要》），明確對用人單位以競爭上崗、末位淘汰方式單方解除勞動合同行為予以否定[4]。此后，司法實務(wù)對企業(yè)競爭性用工管理行為呈機(jī)械、過度否定傾向。競爭性用工管理是現(xiàn)代企業(yè)提升市場競爭力的有效手段，屬于企業(yè)用工自主權(quán)重要組成部分，我國現(xiàn)行勞動立法亦有相應(yīng)依據(jù)，司法不宜簡單機(jī)械否定。特別是在當(dāng)前我國經(jīng)濟(jì)單邊下行嚴(yán)峻形勢以及勞動爭議司法強(qiáng)調(diào)勞動者合法權(quán)益與用人單位用工自主權(quán)并重保護(hù)政策背景下，明晰并尊重用人單位競爭性用工管理權(quán)正當(dāng)行使邊界具有重要實踐意義。

一、企業(yè)競爭性用工管理人力資源價值分析

企業(yè)競爭性用工管理是指企業(yè)為了調(diào)動員工積極性，合理調(diào)配人力資源，增加市場競爭力而通過競爭上崗[5]、末位淘汰[6]、績效考核等競爭性機(jī)制對員工實施用工管理。競爭上崗和末尾淘汰作為競爭性用工管理的正、負(fù)激勵機(jī)制，均強(qiáng)調(diào)以競爭和考核結(jié)果為導(dǎo)向，二者性質(zhì)相同且相伴相生，競爭中的優(yōu)勝者能獲得所競聘崗位或者獲得更高薪酬待遇，而失敗者則失去所競聘崗位的機(jī)會或者被降職、降薪乃至辭退。末位淘汰不僅包括辭退性淘汰，也包括對處于考核末位的勞動者進(jìn)行培訓(xùn)、調(diào)崗、降職、降薪等非解雇性措施。競爭性用工管理這種優(yōu)勝劣汰、適者生存的強(qiáng)勢管理方法最早源于通用電氣前CEO杰克·韋爾奇提出的“活力曲線”理論，也稱強(qiáng)制淘汰曲線理論[7]?？冃Э己撕湍┪惶蕴o通用公司贏得巨大產(chǎn)值和市場競爭力，并逐漸被全球企業(yè)界特別是世界知名企業(yè)廣泛采用，國內(nèi)華為、海爾、聯(lián)想也是積極推崇者。華為創(chuàng)始人任正非將其視為企業(yè)法寶。近些年來，運(yùn)動式的競爭上崗較為少見，但能上能下、擇優(yōu)汰劣的競爭性選人用人機(jī)制和做法一直客觀存在，末位淘汰制則持續(xù)被熱捧。2019年初京東集團(tuán)年會上，京東宣布將末位淘汰10%的副總裁級別以上的高管。在市場經(jīng)濟(jì)下，追求效益、提高競爭力是企業(yè)生存之道。企業(yè)為實現(xiàn)人盡其才、擇優(yōu)選擇，最常采用的就是前述競爭性、激勵性用工管理。撇開合法與否，單就人力資源管理價值來看，競爭性用工管理具有獨特優(yōu)勢。

1.有利于科學(xué)配置人力資源。競爭性用工管理堅持高質(zhì)量和低成本原則，甄選最優(yōu)秀人才做最適崗工作，并不斷通過競爭優(yōu)化人力結(jié)構(gòu)，有利于克服企業(yè)組織和人員臃腫、人力成本沉重、整體績效滯緩的管理難題，使企業(yè)實現(xiàn)精兵簡政，富有競爭力和活力。

2.有利于營建公平競爭、奮發(fā)向上企業(yè)文化。競爭性用工管理倡導(dǎo)公開、平等、競爭、擇優(yōu)原則，打破因循守舊、論資排輩的落后體制，彰顯能上能下、優(yōu)勝劣汰的市場化觀念，調(diào)動員工積極性、主動性和創(chuàng)造性，激發(fā)員工潛能，鼓勵員工不斷自我提升和超越，為組織注入新動能、新活力。

3.有利于規(guī)范和提升企業(yè)人力資源管理水平。競爭性用工管理需要構(gòu)建科學(xué)、公平、公正、合理的內(nèi)部績效考核評價制度，有利于企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營管理和人力資源管理制度化、科學(xué)化，以制度提升企業(yè)市場競爭力和盈利力，使企業(yè)做大做強(qiáng)。

當(dāng)然，競爭性用工管理強(qiáng)調(diào)以競爭、以結(jié)果為導(dǎo)向的功利管理理念，與現(xiàn)代人本管理理念互斥，容易導(dǎo)致員工缺乏安全感、歸屬感，不利于營造和諧溝通、寬松信任氛圍等不容忽視負(fù)面影響。競爭性用工管理在勞動法學(xué)界一直備受爭議，支持者以董保華教授為代表，認(rèn)為法律只是底線性規(guī)定，勞動立法應(yīng)當(dāng)給企業(yè)用工管理留下空間，而且不應(yīng)該禁止獎勤罰懶制度[8]；反對者以常凱教授為代表，認(rèn)為末位淘汰不利于勞動關(guān)系穩(wěn)定和諧，立法應(yīng)予以禁止[9]。不過，如前所述，績效考核、末位淘汰等競爭性用工管理一直被企業(yè)所推崇，而且不因嚴(yán)管而減少。司法應(yīng)正視其積極的人力資源管理價值及其對企業(yè)生存發(fā)展的至關(guān)重要性，回歸勞動立法本意對競爭性用工管理甄別對待并通過公正理性的裁判予以規(guī)范。

二、企業(yè)競爭性用工管理權(quán)源探究

從法理和現(xiàn)行勞動立法層面探究企業(yè)競爭性用工管理權(quán)源以及解讀最高法院相關(guān)規(guī)定精神，對于理性對待企業(yè)競爭性用工管理行為以及準(zhǔn)確明晰其行使邊界很有必要。

（一）法理基礎(chǔ)

競爭性用工管理權(quán)屬于企業(yè)用工自主權(quán)的重要組成部分。對于企業(yè)用工自主權(quán)的概念我國現(xiàn)行立法并無明確表述。根據(jù)現(xiàn)代勞動關(guān)系辭典載明，企業(yè)用工自主權(quán)是企業(yè)根據(jù)生產(chǎn)經(jīng)營需要對招收和使用勞動力所擁有的自行決定權(quán)。從相關(guān)研究和實務(wù)分析，企業(yè)用工自主權(quán)具體是指企業(yè)根據(jù)經(jīng)營管理需要，在法律許可框架下享有自主招聘勞動者、訂立勞動合同、變更勞動合同及解除勞動合同等用工權(quán)利，主要包括招工自主權(quán)、訂立勞動合同自主權(quán)（包括期限、工作內(nèi)容和地點和薪酬等要素的協(xié)商確定權(quán)）、調(diào)崗權(quán)、調(diào)薪權(quán)、對過錯職工處罰權(quán)及損失賠償權(quán)、勞動合同解除權(quán)和終止權(quán)等。企業(yè)用工自主權(quán)從權(quán)利性質(zhì)來看屬于自由權(quán)，其權(quán)力主要來源于財產(chǎn)，企業(yè)將其財產(chǎn)進(jìn)行動態(tài)經(jīng)營以追求更大的財產(chǎn)價值，由于企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營本質(zhì)上屬于勞動力和生產(chǎn)資料結(jié)合，財產(chǎn)自由的秉性及蘊(yùn)含的經(jīng)濟(jì)權(quán)利決定著企業(yè)享有對勞動者具有人身控制的用工自主權(quán)。勞動者為了獲得勞動報酬和保障生存權(quán)，而自愿將勞動自主權(quán)和人身控制權(quán)讓渡給企業(yè)，“即等于是將勞工個人置于雇主之控制范圍之內(nèi),并得支配勞工之人身、人格”。[10]亦即，企業(yè)用工自主權(quán)系得到勞動者通過勞動合同約定的“明示”以及通過對管理規(guī)章制度接受的“默示”，主要表現(xiàn)為根據(jù)經(jīng)營需要行使生產(chǎn)指揮權(quán)以及按照規(guī)章制度行使管理權(quán)等。當(dāng)然，企業(yè)對勞動者的勞動自主權(quán)的控制立法設(shè)置了底線，企業(yè)用工自主權(quán)如禁止強(qiáng)迫勞動、繳納押金、扣押身份證等。在立法底線之上、法律明文規(guī)定框架內(nèi)企業(yè)對勞動者的人身控制權(quán)具有合法性和合理性。企業(yè)用工自主權(quán)對于企業(yè)生存發(fā)展至關(guān)重要，是法律賦予企業(yè)天然權(quán)利。企業(yè)作為市場經(jīng)濟(jì)條件下的市場主體，要實現(xiàn)盈利的經(jīng)營目標(biāo)，必須按照市場需求及市場變化開展并不斷調(diào)整生產(chǎn)經(jīng)營活動，而生產(chǎn)經(jīng)營活動的實施依賴于對企業(yè)人力資源的優(yōu)化配置?！捌髽I(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營活動在本質(zhì)上就是勞動力和生產(chǎn)資料的結(jié)合，企業(yè)要實現(xiàn)利益的最大化，就必須要讓勞動力和生產(chǎn)資料實現(xiàn)最佳的配置模式，根據(jù)市場的需要和自身的利益對勞動力進(jìn)行選擇和配置。如果企業(yè)沒有用工自主權(quán)，便無法遵循市場規(guī)則對根據(jù)自身的需要對勞動力進(jìn)行選擇和安排”[11]用工自主權(quán)的有效行使關(guān)系著企業(yè)人力資源配置活力釋放程度和效率。

任何權(quán)利都需有其行使邊界。從法的目的價值[12]分析，企業(yè)追逐目標(biāo)是產(chǎn)能最大化和利潤最大化，從表面上來說企業(yè)自主權(quán)的價值追求是為了效率，而勞動者生存權(quán)益反映的是公平正義價值，因此不少人認(rèn)為勞動者生存權(quán)優(yōu)于企業(yè)用工自主權(quán)，而主張勞動立法和司法應(yīng)傾斜保護(hù)勞動者權(quán)益。但是過分強(qiáng)調(diào)對勞動者權(quán)益保護(hù)，企業(yè)將負(fù)擔(dān)過重或者影響企業(yè)生存，投資者將失去投資和運(yùn)營企業(yè)的熱情，更多的勞動者將失去工作機(jī)會，這將會對眾多勞動者生存權(quán)益造成威脅。事實上，對企業(yè)用工自主權(quán)適當(dāng)保護(hù)有利于企業(yè)追求效率目標(biāo)和增強(qiáng)企業(yè)投資經(jīng)營熱情，眾多勞動者將相應(yīng)獲得更多的工作機(jī)會以及更高的福利，因此，從透過現(xiàn)象探究本質(zhì)角度，企業(yè)用工自主權(quán)在追求杰出效率的同時，兼含對穩(wěn)定的生產(chǎn)經(jīng)營秩序和勞動者穩(wěn)定的就業(yè)權(quán)益即秩序、正義價值的追求。世界各國多年經(jīng)驗和教訓(xùn)說明，凡是立法過多干預(yù)勞動力市場，過分強(qiáng)調(diào)傾斜保護(hù)勞工利益，最后都事與愿違。因企業(yè)用工成本大為增加，負(fù)擔(dān)過重甚至不堪重負(fù)，出現(xiàn)長期持續(xù)失業(yè)和勞動者福利下降的情形，適得其反地對眾多勞動者生存權(quán)益造成威脅。[13]用人單位用工自主權(quán)與勞動者權(quán)益屬于勞動合同關(guān)系中權(quán)利的兩極，兩者需要保持平衡才能均衡保障雙方權(quán)益，促進(jìn)勞動關(guān)系平穩(wěn)和諧。否則,用工自主權(quán)不當(dāng)擴(kuò)大將會損害勞動者合法權(quán)益，反之，過度強(qiáng)調(diào)勞動者傾斜保護(hù)，則會影響企業(yè)的自治管理和生產(chǎn)經(jīng)營。

從競爭性用工管理實踐來看，主要涉及企業(yè)對勞動者用工管理的考核評價制度制定權(quán)和實施權(quán)、勞動者不能勝任工作時的調(diào)崗權(quán)、調(diào)薪權(quán)乃至解除權(quán)。這些權(quán)能從性質(zhì)上屬于企業(yè)用工自主權(quán)，而且屬于企業(yè)用工自主權(quán)的重要組成部分。只要未超出權(quán)利正當(dāng)行使邊界，企業(yè)競爭性用工管理權(quán)具有法理層面的基礎(chǔ)和支撐。

（二）我國現(xiàn)行立法相關(guān)規(guī)定及司法裁判規(guī)則

檢索我國現(xiàn)行勞動立法，并未對用人單位競爭性用工管理自主權(quán)進(jìn)行明文規(guī)定，相關(guān)內(nèi)容比較隱晦地散見于《勞動法》《促進(jìn)就業(yè)法》《勞動合同法》等法律條文中，如《勞動法》第四條規(guī)定，用人單位應(yīng)當(dāng)依法建立和完善規(guī)章制度，保障勞動者享有勞動權(quán)利和履行勞動義務(wù)；第二十六條第（二）項規(guī)定，勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的，用人單位可以解除勞動合同，但是應(yīng)當(dāng)提前三十日以書面形式通知勞動者本人；第四十七條規(guī)定，用人單位根據(jù)本單位的生產(chǎn)經(jīng)營特點和經(jīng)濟(jì)效益，依法自主確定本單位的工資分配方式和工資水平?！?a target="_blank">勞動部關(guān)于<中華人民共和國勞動法>若干條文的說明》第二十六條規(guī)定，“不能勝任工作”是指不能按要求完成勞動合同中約定的任務(wù)或者同工種、同崗位人員的工作量?！?a href="http://www.melissafhart.com/home/info/detail/tid/62/id/484.html" target="_blank">勞動合同法》第四條[14]、第四十條第（二）項[15]規(guī)定繼受了《勞動法》的上述規(guī)定?！?a target="_blank">就業(yè)促進(jìn)法》第八條作了較為明確的規(guī)定，規(guī)定用人單位依法享有自主用人的權(quán)利。上述立法從原則上肯定用人單位用工自主權(quán)，包括根據(jù)實際情況自主確定工資分配方式和工資水平，可以對不勝任工作的勞動者進(jìn)行調(diào)崗或者培訓(xùn)，乃至經(jīng)調(diào)崗和培訓(xùn)后仍不能勝任工作的勞動者行使解除權(quán)，等等。亦即，現(xiàn)行勞動立法對于用人單位競爭性用工管理自主權(quán)持肯定態(tài)度，用人單位競爭性用工管理自主權(quán)具有現(xiàn)行勞動立法上權(quán)源。

由于企業(yè)競爭性用工管理中的調(diào)崗降薪乃至辭退負(fù)激勵管理方式與人本管理理念互斥，由此引發(fā)不少爭議。最高法院于2013年11月8日發(fā)布18號指導(dǎo)案例，即“中興通訊（杭州）有限責(zé)任公司訴王鵬勞動合同糾紛案”，最高法院在公布該案正式文本時總結(jié)如下裁判要點：勞動者在用人單位等級考核中居于末位等次，不等同于“不能勝任工作”，不符合單方解除勞動合同的法定條件，用人單位不能據(jù)此單方解除勞動合同。[16]最高法院2015年4月形成的《八民會紀(jì)要》（征求意見稿）第60規(guī)定，用人單位在勞動合同期限內(nèi)通過“末位淘汰”或“競爭上崗”等形式單方解除勞動合同，勞動者以用人單位違法解除勞動合同為由，請求用人單位繼續(xù)履行勞動合同或者支付賠償金的，應(yīng)予支持；但勞動合同另有約定的除外。最高法院2015年12月發(fā)布的《八民會紀(jì)要》（正式稿）第29條規(guī)定，用人單位在勞動合同期限內(nèi)通過“末位淘汰”或“競爭上崗”等形式單方解除勞動合同，勞動者可以用人單位違法解除勞動合同為由，請求用人單位繼續(xù)履行勞動合同或者支付賠償金。從上述最高法院頒布的相關(guān)指導(dǎo)性案例裁判要旨和會議紀(jì)要相關(guān)規(guī)定來看，當(dāng)前司法裁判規(guī)則對于企業(yè)辭退式的負(fù)激勵用工管理方式明確持否定態(tài)度。

“法律的首要任務(wù)是把利益轉(zhuǎn)化為權(quán)利義務(wù)，合理確定權(quán)利和義務(wù)的界限?！?/span>[17]勞動立法的目標(biāo)應(yīng)當(dāng)必須盡量實現(xiàn)用人單位用工自主權(quán)與勞動者權(quán)益維持適度平衡?，F(xiàn)行《勞動合同法》作為勞動法律的“母法”，自公布之日就飽受持續(xù)不斷的質(zhì)疑。我國勞動法知名學(xué)者董保華的專論《勞動合同法的十大失衡與修法建議》[18]，指出《勞動合同法》沿著全面管制的方向，不僅壓縮了勞動關(guān)系雙方當(dāng)事人的協(xié)商自治空間，也對用人單位的用工管理自主權(quán)進(jìn)行了多方面限制，導(dǎo)致個別勞動關(guān)系中管制與自治的系統(tǒng)性失衡。但是，即便現(xiàn)行勞動立法對企業(yè)用工自主權(quán)實行嚴(yán)格管制，相關(guān)法律條文仍原則性肯定了企業(yè)競爭性用工管理權(quán)，而司法實務(wù)界在相關(guān)法律適用標(biāo)準(zhǔn)把握上卻沿著管制的方向更進(jìn)了一步，對企業(yè)競爭性用工管理權(quán)進(jìn)行了限縮性否定。

（三）最高法院相關(guān)意見解讀

上述司法裁判規(guī)則中，規(guī)制性質(zhì)最為直接和明確的是最高法院的18號指導(dǎo)案例和《八民會紀(jì)要》?！?a href="http://www.melissafhart.com/home/info/detail/tid/62/id/283.html" target="_blank">最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）》[19]正式稿刪除了征求意見稿中的“勞動合同存續(xù)期間，勞動者不符合勞動合同法第四十條第（一）項、第（二）項規(guī)定的情形，用人單位通過末位淘汰等形式單方解除勞動合同，勞動者以用人單位違法解除勞動合同為由，請求用人單位支付賠償金的，人民法院應(yīng)予支持”的規(guī)定。說明當(dāng)時最高法院對于解雇性末位淘汰存在爭議。但一年多之后，最高法院就此問題正式明文否定。

18號指導(dǎo)案例形成的裁判要旨為：“等級考核中居于末位等次不等同于‘不能勝任工作’”，但通讀該案裁判文書，該案例實際裁判理由與裁判要旨?xì)w納存在一定差異。該案裁判認(rèn)為績效考核等級C2等級并不完全等同于“不能勝任工作”，言下之意，C2等級可能屬于“不能勝任工作”，也可能不屬于“不能勝任工作”，二者從文義及內(nèi)涵來看均有所不同。而且，該案另一裁判理由是王鵬轉(zhuǎn)崗前后均從事銷售工作并存在分銷科解散導(dǎo)致王鵬轉(zhuǎn)崗這一根本原因，故不能證明王鵬系因不能勝任工作而轉(zhuǎn)崗。由此，18號指導(dǎo)案例實際認(rèn)定用人單位違法解除并不僅僅因為末位淘汰的事實。不過，即便如此，單從上述18號指導(dǎo)案例裁判要旨表述來看，僅是要求用人單位在勞動者績效考核處于末位之時，仍需就其不能勝任工作進(jìn)一步舉證，但并沒有排除績效考核結(jié)果與“不能勝任工作”重合時用人單位依法可以行使不勝任轉(zhuǎn)崗權(quán)乃至解除權(quán)。如果18號指導(dǎo)案例能進(jìn)一步就末位淘汰與“不能勝任工作”的關(guān)系做進(jìn)一步論證的話則該案具有更強(qiáng)的典型性和指導(dǎo)性。

《八民會紀(jì)要》正式稿第29條從法律層面認(rèn)定用人單位以“末位淘汰”為由直接解除勞動合同的行為違法，但并未對用人單位以“末位淘汰”或“競爭上崗”為由調(diào)整勞動者工作崗位是否合法進(jìn)行評判，亦未對用人單位依據(jù)績效考核結(jié)論行使調(diào)崗權(quán)利作出禁止性規(guī)定。另外，正式稿將征求意見稿“但勞動合同另有約定的除外”的但書條款刪除，說明“末位淘汰”合法與否不依勞資雙方是否存在約定為考量因素。

如前所述，企業(yè)人員尤其是管理人員配置調(diào)整以及員工績效考核評判企業(yè)具有高度自治需要，立法和司法均應(yīng)予以尊重，應(yīng)對企業(yè)競爭性用工管理問題保持勞資利益適當(dāng)平衡。如果一味強(qiáng)調(diào)管制，固然可以減少末位淘汰的適用，但亦會導(dǎo)致企業(yè)加倍謹(jǐn)慎地用工甚至縮減用工，這則會影響更多的勞動者就業(yè)。競爭性用工管理是企業(yè)重要的用工自主權(quán)，企業(yè)可通過設(shè)定科學(xué)公平競爭考核評價制度，將競爭考核評價結(jié)論與能否勝任工作直接掛鉤，并可根據(jù)考核結(jié)果合理調(diào)配人力資源結(jié)果。即便勞動者不是處于末位，但如果不能勝任工作，且經(jīng)培訓(xùn)或轉(zhuǎn)崗后仍不能勝任，在用人單位依法可以行使單方解除權(quán)。就企業(yè)不勝任轉(zhuǎn)崗權(quán)和解除權(quán)問題，在現(xiàn)行勞動立法對企業(yè)用工自主權(quán)過嚴(yán)管制的情況下，司法在把握法律適用標(biāo)準(zhǔn)時不僅不應(yīng)該嚴(yán)于現(xiàn)行立法，還應(yīng)結(jié)合傳統(tǒng)民事法律規(guī)范中的誠實信用、公序良俗等原則作出有利于勞資雙方利益衡平及經(jīng)濟(jì)發(fā)展的界定，乃至應(yīng)通過智慧司法修補(bǔ)現(xiàn)行勞動立法疏漏或缺陷。

三、企業(yè)競爭性用工管理權(quán)正當(dāng)性行使界定

企業(yè)競爭性用工管理權(quán)在我國現(xiàn)行勞動立法最為直接的法律依據(jù)是《勞動合同法》第四十條第（二）項[20]的規(guī)定，司法審查關(guān)鍵點應(yīng)圍繞該法律條款適用條件來確定。根據(jù)該條款項規(guī)定，其適用條件需要滿足以下三方面的事實和程序：一是勞動者不能勝任工作；二是用人單位需先行對勞動者進(jìn)行培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位；三是勞動者仍不能勝任工作的。如果滿足上述三方面條件用人單位可以提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后解除勞動合同。如果用人單位通過科學(xué)、規(guī)范的競爭上崗或績效考核能夠客觀公正地確定勞動者不能勝任工作崗位，而且用人單位對于不勝任工作崗位的勞動者先行進(jìn)行誠信合理的培訓(xùn)或調(diào)崗，勞動者仍不能勝任工作，用人單位則可以依法行使單方解除權(quán)。因此，對于因競爭性用工管理引發(fā)的勞動爭議，實務(wù)應(yīng)分層次圍繞以下關(guān)鍵點進(jìn)行審查界定：一是企業(yè)競爭、考核制度設(shè)計和執(zhí)行是否合法、科學(xué)、正當(dāng)、合理，能否客觀公正地確定勞動者不能勝任工作崗位；二是企業(yè)是否依法先行履行誠信合理的培訓(xùn)或調(diào)崗程序；三是勞動者經(jīng)過培訓(xùn)或調(diào)崗程序仍不能勝任工作崗位。因競爭性用工管理引發(fā)的解除勞動合同糾紛應(yīng)當(dāng)圍繞上述三個層面的關(guān)鍵點進(jìn)行審查。因競爭性用工管理引發(fā)調(diào)崗糾紛則僅需圍繞前兩個層面的關(guān)鍵點進(jìn)行審查。由于第三層面勞動者經(jīng)過培訓(xùn)或調(diào)崗程序仍不能勝任工作崗位的審查與第一層面不勝任崗位的審查原則相同，故以下著重針對前兩層面的關(guān)鍵點進(jìn)行分析。

（一）針對競爭、考核制度設(shè)計和執(zhí)行的審查

根據(jù)《勞動合同法》第四十條第（二）項規(guī)定，用人單位競崗或考核結(jié)果設(shè)定的末位范疇，只有與不能勝任工作標(biāo)準(zhǔn)相重合的情況下，用人單位的競爭性用工才具有合法性。競爭、考核處于末位貌似與勞動者不能勝任工作情形近似，實則具有質(zhì)的區(qū)別。競崗或績效考核處于末位僅能對勞動者工作能力進(jìn)行相對性評價，而不能得出勞動者不能勝任工作的絕對性評價。這正是第18號指導(dǎo)案例的裁判要旨。實踐中完全存在居于末位的勞動者仍符合崗位要求，特別是在精英團(tuán)隊，競爭、考核處于末位并不等于不能勝任。只有當(dāng)勞動者在競爭、考核中處于末位等次，客觀上又不能達(dá)到不能勝任工作程度時，企業(yè)才能予以培訓(xùn)或調(diào)崗。司法實務(wù)應(yīng)著重審查企業(yè)競爭、考核機(jī)制設(shè)計和執(zhí)行能否足以證明處于末位等次的勞動者客觀上不能勝任目標(biāo)崗位工作要求。具體可從以下方面審查：

1.審查企業(yè)競爭、考核機(jī)制設(shè)定是否科學(xué)合理，是否明確可執(zhí)行。如競爭、考核機(jī)制中目標(biāo)管理制度是否明確細(xì)化、考核職位與職責(zé)界定是否清晰量化、對于不同的崗位是否設(shè)定不同的考核指標(biāo)和評估辦法、考核內(nèi)容是否具備現(xiàn)實可操作性、是否具有不能勝任工作的具體衡量標(biāo)準(zhǔn)、考核結(jié)論能否與不能勝任工作直接掛鉤，等等。根據(jù)《勞動部關(guān)于<中華人民共和國勞動法>若干條文的說明》第二十六條規(guī)定，不能勝任工作是指不能按要求完成勞動合同中約定的任務(wù)或者同工種、同崗位人員的工作量。從該條規(guī)定來看，立法對于不能勝任工作并未做出詳細(xì)規(guī)定。學(xué)界存在爭議。有些學(xué)者認(rèn)為僅限于勞動者因客觀原因如年齡、健康等原因造成不能勝任工作。有些學(xué)者認(rèn)為包括勞動者主、客觀原因和企業(yè)客觀原因。結(jié)合《勞動合同法》第四十條第（二）項的立法目的和勞動合同履行條件，應(yīng)當(dāng)從寬把握不能勝任工作的內(nèi)涵，不應(yīng)僅限于勞動者客觀原因?qū)е?，?yīng)該著重審查勞動者是否勝任工作崗位要求。

2.審查企業(yè)競爭、考核制度是否履行民主和公示程序。根據(jù)《勞動合同法》第四條規(guī)定，用人單位制定涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度，須經(jīng)職工代表大會審核或全體員工同意，并向勞動者公示，才能作為用工管理依據(jù)。企業(yè)應(yīng)將對勞動者考核、業(yè)績評價等具體執(zhí)行文件向勞動者公示，讓勞動者明白崗位要求、考核標(biāo)準(zhǔn)，企業(yè)才能據(jù)此對勞動者實施考核評價。企業(yè)也可以在勞動合同約定用人單位的具體績效考核權(quán)和調(diào)崗自主權(quán)，為競爭性用工管理設(shè)定合同依據(jù)。

3.審查企業(yè)競爭、考核制度執(zhí)行是否遵循公開、民主、公平、公正原則。審查企業(yè)在對勞動者進(jìn)行競爭、考核之時是否存在暗箱操作，考核過程形式化、走過場。應(yīng)當(dāng)審查企業(yè)是否設(shè)定有效的申訴和監(jiān)督程序，保障勞動者對執(zhí)行程序和考核結(jié)果享有申訴和監(jiān)督權(quán)利。

（二）針對培訓(xùn)或調(diào)崗程序的審查

根據(jù)《勞動合同法》第四十條第（二）項規(guī)定，用人單位對于不能勝任工作的用工應(yīng)組織培訓(xùn)或者調(diào)崗，這是解除與不勝任工作崗位的勞動者的必經(jīng)先行程序。為了防止用人單位解除權(quán)利的不當(dāng)擴(kuò)大，司法應(yīng)著重對用人單位針對不勝任工作崗位勞動者組織的培訓(xùn)和調(diào)崗是否遵循誠信合理原則。

1.針對培訓(xùn)的審查

勞動關(guān)系具有繼續(xù)性特質(zhì)，其建立和維持的基礎(chǔ)并不僅限于勞動者需具備哪種具體職業(yè)能力，亦包括對勞動者勞動能力潛質(zhì)的期待。勞動者暫時業(yè)績不佳不能成為不勝任解雇的理由，而必須達(dá)到通過給予教育、培訓(xùn)機(jī)會，通過最終努力仍無法改變之程度，即堅守“可期待性原則”。只有企業(yè)已盡其力卻無法促使勞動者勝任崗位要求之時，解雇之舉才為合理。立法設(shè)定先行培訓(xùn)程序亦是基于勞資關(guān)系中用人單位對于勞動者具有一定程度的職業(yè)能力開發(fā)之責(zé)。勞動者特別是從未接受過任何職業(yè)教育的應(yīng)屆畢業(yè)生能否掌握優(yōu)秀的從業(yè)能力很多情況下取決于他們?nèi)肼毢笏邮艿穆殬I(yè)教育和培訓(xùn)。因此勞動者工作能力出現(xiàn)偏差用人單位亦應(yīng)承擔(dān)教育措施不力之責(zé)。由于勞動者職業(yè)能力提升不可能通過短時間的培訓(xùn)就能解決，而且與企業(yè)組織培訓(xùn)方式和時間有很大關(guān)聯(lián)。客觀上，各類職業(yè)其職業(yè)技能提升所需的周期不同，所需的培訓(xùn)方式亦不相同，司法應(yīng)根據(jù)各類職業(yè)、崗位的要求，合理確定培訓(xùn)所需的有效方式及持續(xù)時間。應(yīng)當(dāng)結(jié)合崗位實際情況和要求對用人單位企業(yè)組織的培訓(xùn)方式是否得當(dāng)以及持續(xù)時間是否足夠進(jìn)行審查。如日本“九州學(xué)院大學(xué)講師解雇事件”經(jīng)典判例，該案判決認(rèn)為九州學(xué)院以一直無法提交學(xué)術(shù)論文為由解雇該大學(xué)講師，僅以11個月作為考察期間明顯過短，故而判決解雇違法。

2.針對調(diào)崗的審查

在實踐中，企業(yè)很少對不能勝任工作的勞動者采用培訓(xùn)方式幫助其達(dá)到勝任工作崗位的要求，一般系選擇調(diào)崗予以處理。勞動契約的繼續(xù)性以及社會法性特征決定著在勞動者不能勝任現(xiàn)有崗位之時應(yīng)當(dāng)以柔性變更做出妥善應(yīng)對，只有在出現(xiàn)無法期待勞動合同再予繼續(xù)時才能啟動解雇程序。針對不勝任解雇，日本土田道夫教授梳理出兩個層次的判斷基準(zhǔn)，前者為程度基準(zhǔn)，后者為職務(wù)基準(zhǔn)，并輔之以對特殊崗位、特殊業(yè)務(wù)的特定考量。[21]土田道夫認(rèn)為有效解雇的法律前提在程度基準(zhǔn)上需是勞動者的工作業(yè)績達(dá)到“顯著惡劣”，即不能勝任工作；在職務(wù)基準(zhǔn)上則不僅著眼于勞動者的現(xiàn)任職位，還需要作擴(kuò)張延伸到該勞動者可能勝任的其他職位。只有勞動者在企業(yè)可能安排的其他崗位均無法勝任之時，才能解雇。《勞動合同法》第四十條第（二）項規(guī)定勞動者不能勝任崗位時用人單位需先于調(diào)崗，與上述勞動契約履行堅守“期待可能性”原則[22]精神相符，即對不能勝任工作崗位的勞動者進(jìn)行降低工作要求的調(diào)崗，將其調(diào)到相對工作要求、工作能力低的崗位，以便能夠繼續(xù)為用人單位企業(yè)服務(wù)，維系雙方勞動合同。如果企業(yè)對不能勝任工作的勞動者在培訓(xùn)與調(diào)職之間選擇了后者，司法對于這種以避免解雇為目的的調(diào)崗需根據(jù)誠信原則進(jìn)行以下方面合理性審查：

（1）審查調(diào)崗是否適當(dāng)。用人單位在調(diào)配崗位時是否真的結(jié)合勞動者綜合素質(zhì)確定更為恰當(dāng)且勞動者可能勝任的崗位。為了避免將不勝任崗位的勞動者推向解雇邊緣，調(diào)整后的崗位在性質(zhì)與能力要求上必須適度低于原崗位，或者勞動者在原崗位業(yè)績不佳乃因欠缺某種特定能力，則應(yīng)將其調(diào)至無此能力要求的崗位，以契合勞動者能力限制。此外，調(diào)崗主要目的必須是為了挽救或避免勞動者失業(yè)危機(jī)，而非僅僅因為用人單位經(jīng)營需要，否則很難認(rèn)定用人單位已經(jīng)履行法律規(guī)定的“解雇回避”義務(wù)。如18號指導(dǎo)案例勞動者王鵬被調(diào)職的根本原因是因為用人單位經(jīng)營狀況調(diào)整，即王鵬所在的原分銷科被解散，而且王鵬調(diào)崗前后均從事相同的銷售工作，因此，用人單位主張已經(jīng)履行“解雇回避”調(diào)崗義務(wù)且以王鵬“經(jīng)轉(zhuǎn)崗后仍然不勝任工作”顯然不能成立。

（2）審查調(diào)崗是否具有惡意。對于勞動者不勝任崗位最低能力標(biāo)準(zhǔn)或者勞動合同約定標(biāo)準(zhǔn)，立法規(guī)定用人單位可以無需事先協(xié)商單方行使調(diào)崗權(quán)，但企業(yè)調(diào)崗不能出于惡意，如調(diào)至讓勞動者不舒服地點或崗位，調(diào)至帶有貶損性的崗位等。如果企業(yè)調(diào)崗存在惡意，其調(diào)崗行為則不具有法律效力，勞動者可以不服從調(diào)崗。另外，需要正確理解企業(yè)對不勝任崗位勞動者根據(jù)其能力勝任范圍適當(dāng)降職或降級問題，如從管理崗位調(diào)至非管理崗位，從較高職位降至相對較低職位，因為這主要是勞動者主觀能力不足所致，故企業(yè)適當(dāng)降職降級合乎情理，并不屬于懲罰性調(diào)崗。

（3）審查調(diào)崗后的薪酬待遇調(diào)整是否合理。調(diào)崗可能涉及到同一級別不同崗位的變更或者不同等級崗位的變更，只要企業(yè)調(diào)崗合理，根據(jù)薪隨崗變原則，由于勞動者不具備原有崗位勝任的職業(yè)技能，企業(yè)根據(jù)勞動者能力承受范圍安排其從事能力要求相對較低，并根據(jù)其調(diào)崗后提供的勞動價值適當(dāng)降低勞動者薪酬亦屬合法、合理。

（4）審查調(diào)崗程序是否規(guī)范。崗位調(diào)整關(guān)涉勞動者的切身利益，勞動者理應(yīng)享有充分的知情權(quán)。企業(yè)應(yīng)將調(diào)崗原因、崗位內(nèi)容、調(diào)崗前后勞動條件待遇等相關(guān)事宜告知勞動者，并如勞動者反饋意見予以妥善處理，盡可能地減少調(diào)崗對勞動者產(chǎn)生的負(fù)面影響。

本案中，地鐵集團(tuán)2006年11月推行中層干部競聘上崗符合當(dāng)時國有企業(yè)人事制度改革要求和生產(chǎn)經(jīng)營發(fā)展需要，而且競聘上崗方案明確制定基本原則、組織領(lǐng)導(dǎo)、工作順序、管理崗位、資格條件、競聘程序、時間安排、競聘上崗申訴、紀(jì)律監(jiān)督等完善的考核、選拔程序和申訴、監(jiān)督程序內(nèi)容，執(zhí)行時亦不存在違法違規(guī)情形，根據(jù)該競聘考核程序可以對吳某能否勝任中層管理崗位進(jìn)行客觀評價，地鐵集團(tuán)根據(jù)競聘考核結(jié)果將其調(diào)整到能力適當(dāng)?shù)姆枪芾韻徫?，并不具有針對性、懲罰性和侮辱性，因此應(yīng)當(dāng)認(rèn)定地鐵集團(tuán)調(diào)崗合法。

一審法院合議庭成員獨任審判員：張澤

二審法院合議庭成員：傅新江、羅映清、羅巧

編寫人：深圳市中級人民法院勞動爭議審判庭  羅映清

(來源：深圳市中級人民法院；發(fā)布時間：2020-06-02)

深圳勞動合同法律師在線免費咨詢電話：

198-4265-1889（全市免費咨詢）