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目錄

一、用人單位是否構成違法解除或者終止勞動合同，如何認定？

二、用人單位違法解除或者終止勞動合同，勞動者可以如何維權？

三、尚未入職，用人單位違法解除勞動合同，怎么辦？

四、賠償金和代通知金，二者可以兼得嗎？

         一、問：用人單位是否構成違法解除或者終止勞動合同，如何認定？

深圳勞動合同律師：簡而言之，用人單位違法解除或者終止勞動合同，就是用人單位與勞動者解除或者終止勞動合同，不符合法律的有關規定。首先要明白一點，用人單位與勞動者解除或者終止勞動合同的權利是有限而并非無限的，亦即必須符合法定的事由并履行法定的程序，用人單位才可以與勞動者解除或者終止勞動合同。否則即是違法的。

（一）不符合法定事由

總的來說，用人單位與勞動者解除勞動合同可分為兩種方式，一種是與勞動者協商解除勞動合同，另一種是用人單位單方解除勞動合同，前者以與勞動者經協商后達成一致為前提，后者則以符合法定的解除條件為前提。

具體而言，根據《勞動合同法》第36條的規定，用人單位與勞動者協商一致，可以解除勞動合同。同時，在符合《勞動合同法》第39條、第40條、第41條規定的相應情形，或者符合《深圳市中級人民法院關于審理勞動爭議案件的裁判指引》（深中法發〔2015〕13號）第89條規定的情形時，用人單位可以單方與勞動者解除勞動合同。反之，如果不具備上述規定任一情形的情況下，用人單位單方與勞動者解除勞動合同的，應按照違法解除勞動合同認定。

《深圳市中級人民法院關于審理勞動爭議案件的裁判指引》第85條規定：“用人單位在勞動合同期限內通過‘末位淘汰’或者‘競爭上崗’等形式單方解除與勞動者的勞動合同的，屬違法解除行為。”其原理實際上就是“末位淘汰”或者“競爭上崗”均非用人單位有權單方解除勞動合同的法定事由。《廣東省高級人民法院廣東省勞動人事爭議仲裁委員會關于勞動人事爭議仲裁與訴訟銜接若干意見》（粵高法發〔2018〕2號）第13條規定：“用人單位以勞動者違反計劃生育政策為由解除勞動合同的，應承擔違法解除勞動合同的法律責任。”也是同理。

（二）事實依據不充分

比如，用人單位以勞動者“嚴重違反規章制度”為由依據《勞動合同法》第39條的規定單方與勞動者解除勞動合同，但經查明事實，勞動者并不存在“嚴重違反規章制度”的行為，故用人單位的解除行為應認定為違法。（相關文章：《深圳用人單位制定規章制度合法有效的條件》）

（三）未履行法定程序

首先，根據《深圳市中級人民法院關于審理勞動爭議案件的裁判指引》第88條的規定，用人單位依據《勞動合同法》第41條第2款的規定進行裁員，如果沒有履行該條規定的相應程序的，構成違法解除勞動合同。但是，根據該條第1款的規定，用人單位解除勞動合同未提前30日以書面形式通知勞動者的，不構成違法解除勞動合同。其次，根據《勞動合同法》第40條第1項的規定，勞動者患病或者非因工負傷，在規定的醫療期滿后不能從事原工作的，用人單位應當為其另行安排其他工作。在此情況下，如果該勞動者仍不能從事另行安排的工作的，用人單位才可以單方解除勞動合同；根據該條第2項規定，勞動者不能勝任工作的，用人單位應當對其進行培訓或者調整工作崗位。同上，如果勞動者經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的，用人單位才可以單方解除勞動合同。因此，如果用人單位未履行上述程序即直接解除勞動合同的，應按違法解除勞動合同認定。

（四）違反法律的強制性規定

根據《勞動合同法》第42條的規定，勞動者有下列情形之一的，即使符合法定的情形，用人單位也不得依照該法第40條、第41條的規定解除勞動合同：

1.從事接觸職業病危害作業的勞動者未進行離崗前職業健康檢查，或者疑似職業病病人在診斷或者醫學觀察期間的；

2.在本單位患職業病或者因工負傷并被確認喪失或者部分喪失勞動能力的；

3.患病或者非因工負傷，在規定的醫療期內的；

4.女職工在孕期、產期、哺乳期的；

5.在本單位連續工作滿十五年，且距法定退休年齡不足五年的；

6.法律、行政法規規定的其他情形。

同時，根據《勞動合同法》第45條的規定，勞動合同期滿，但有該法第42條規定情形之一的，勞動合同應當續延至相應的情形消失時終止。也就是說，勞動合同期滿，應當續延至相應的情形消失時，用人單位方可依據《勞動合同法》第44條第1項的規定與該勞動者終止勞動合同。

如果有《勞動合同法》第42條規定的情形之一，用人單位仍依據該法第40條、第41條、第44條第1項的規定解除或者終止勞動合同的，則構成違法解除或者終止勞動合同。當然，從上述規定可知，如果用人單位依據《勞動合同法》第36條、第39條解除勞動合同，或者由于出現《勞動合同法》第44條第1項規定以外的其他情形而勞動合同終止的，不在此限。

二、問：用人單位違法解除或者終止勞動合同，勞動者可以如何維權？

深圳勞動合同律師：根據《勞動合同法》第45條的規定，用人單位違法解除或者終止勞動合同的，勞動者可以選擇要求用人單位繼續履行勞動合同，或者選擇要求用人單位支付賠償金，二者選其一。其中，勞動者選擇前者的，根據《深圳市中級人民法院關于審理勞動爭議案件的裁判指引》第96條的規定，最終用人單位解除勞動合同的決定被裁決撤銷或判決無效，雙方繼續履行勞動合同的，用人單位應當按照勞動者被違法解除勞動合同前十二個月的平均正常工作時間工資向勞動者支付被違法解除勞動合同期間的工資。由此可知，勞動者在要求用人單位繼續履行勞動合同的同時，還可以要求用人單位支付其被違法解除勞動合同期間的工資。而勞動者選擇后者，要求用人單位支付賠償金的，則不能再要求用人單位支付解除或者終止勞動合同的經濟補償。

三、問：尚未入職，用人單位違法解除勞動合同，怎么辦？

深圳勞動合同律師：根據《深圳經濟特區和諧勞動關系促進條例》（2019年修正）第17條第2款的規定，用人單位與勞動者在用工前訂立勞動合同，尚未用工，用人單位違法解除勞動合同的，勞動者可以選擇要求用人單位繼續履行勞動合同，或者選擇要求用人單位支付相當于一個月工資標準的賠償金和為訂立、準備履行勞動合同而支出的必要費用，二者選其一。

四、問：賠償金和代通知金，二者可以兼得嗎？

深圳勞動合同律師：不可以。根據《深圳市中級人民法院關于審理勞動爭議案件的裁判指引》第75條的規定，用人單位違法解除或終止勞動合同，應依據《勞動合同法》第87條及《勞動合同法實施條例》第25條的規定支付賠償金。但勞動者同時以用人單位未提前三十日通知解除勞動合同為由請求額外支付一個月工資的，不予支持。因此，用人單位違法解除或終止勞動合同的，應當支付賠償金，而無須再支付代通知金。

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