2023-09-13 17:56    瀏覽次數(shù)：20467次
作者：深圳勞動合同律師

本文既不是教用人單位如何設(shè)計勞動合同條款以便對其更為有利，也不是教勞動者在與用人單位簽訂勞動合同時如何維護自己的權(quán)益的，而是站在一個相對中立的立場上介紹一下勞動合同中到底哪些內(nèi)容重要、哪些內(nèi)容不重要。相信讀者們了解之后，自然就會懂得在設(shè)計勞動合同條款或者在簽訂勞動合同時應(yīng)當(dāng)重點關(guān)注哪些問題！（本文內(nèi)容較多，請耐心閱讀！）

 

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長期以來，很多用人單位都沒有要與勞動者簽訂書面勞動合同的概念，甚至很多用人單位對此極為排斥，認為簽勞動合同是對自己的一種束縛，而只對勞動者有利。這絕對是錯誤的認識和狹隘的理解！

舉個例子來說。比如，A公司招了一名員工甲，雙方約定甲的工資為每月固定10000元。在沒有簽訂勞動合同的情況下，A公司能單方降低甲的工資標準嗎？現(xiàn)實中，只要A公司單方降低了，通過銀行流水可以明顯看出A公司發(fā)給甲的工資比之前少了多少、多少錢，而且A公司又不能拿出降低工資的依據(jù)的，那么，很大可能就會認定A公司屬于無故降薪，違法。然而，如果雙方簽訂了勞動合同，而且約定了A公司有權(quán)單方調(diào)整甲的工資標準的，那A公司便享有了該項權(quán)利。從司法實踐的情況來看，這樣的約定很大可能能被勞動仲裁機構(gòu)或者法院確認為合法。當(dāng)然，現(xiàn)在早就不這樣簡單粗暴地操作了，一般是對這10000元拆分出不同的項目，進行精細化的薪酬管理。

需要說清楚的是，這里我們并不是教導(dǎo)或者建議用人單位利用其優(yōu)勢地位在勞動合同中達成只對其有利而損害勞動者權(quán)益的約定，而是想說明，用人單位并不當(dāng)然享有某些權(quán)利（如調(diào)崗、降薪、變更工作地點等）。事實上，很多情況下都需要在勞動合同中達成相關(guān)約定，用人單位才能獲得某項權(quán)利。

 

當(dāng)然，想要知道勞動合同應(yīng)該怎么簽，首先要知道哪些事項法律、法規(guī)已經(jīng)作出了強制性的規(guī)定，用人單位與勞動者是沒有自由約定的空間的；而哪些事項法律、法規(guī)給當(dāng)事人留出了空間，用人單位和勞動者可以自由約定。如果不清楚自由約定的空間在哪里，是一定不會簽勞動合同或者設(shè)計勞動合同條款的。

 

比如，用人單位與勞動者在勞動合同中引入律師費負擔(dān)的條款，有效嗎？其他地區(qū)如果在勞動合同中約定發(fā)生勞動爭議仲裁或者訴訟后敗訴方要承擔(dān)勝訴方的律師費，可能是有效的。但在深圳則是無效的，至少是部分無效。原因在于，《深圳經(jīng)濟特區(qū)和諧勞動關(guān)系促進條例》第58條已經(jīng)就該問題作出了明確的規(guī)定：“勞動爭議仲裁和訴訟案件，勞動者勝訴的，勞動者支付的律師代理費用可以由用人單位承擔(dān)，但是最高不超過五千元；超過五千元的部分，由勞動者承擔(dān)。”該規(guī)定至少包含了三層意思：第一，勞動者因為勞動爭議仲裁和訴訟案件支付的律師代理費可以要求用人單位承擔(dān)；第二，用人單位敗訴時承擔(dān)勞動者支付的律師代理費最高不超過5000元；第三，用人單位因為勞動爭議仲裁和訴訟案件支付的律師代理費不可以要求勞動者承擔(dān)。因此，在深圳地區(qū)，只要是由于勞動爭議仲裁和訴訟案件支付律師代理費的負擔(dān)問題，一律按照《深圳經(jīng)濟特區(qū)和諧勞動關(guān)系促進條例》第58條的規(guī)定執(zhí)行。在此情況下，用人單位與勞動者就律師費負擔(dān)問題則是沒有自由約定的空間的。

這就是勞動法！與合同法所不同的是，如果是在民事合同中引入律師費負擔(dān)的條款，一般都會被仲裁機構(gòu)或者法院確認為合法。而這也正是勞動法與民法的主要區(qū)別，即公權(quán)力的干預(yù)程度不同。試想一下，如果是在計劃經(jīng)濟時代，一切都遵照法律的規(guī)定、政府的指令或者勞動政策去執(zhí)行，當(dāng)事人之間幾乎沒有自由約定的空間，那么，在這種情況下讓當(dāng)事人簽訂勞動合同是沒有任何意義的。在實行市場經(jīng)濟之后，逐漸賦予了用人單位與勞動者以有限的自由，所以才開始實行勞動合同制度，由用人單位與勞動者在協(xié)商一致的基礎(chǔ)上簽訂書面勞動合同。應(yīng)該說，簽訂勞動合同本身就是用人單位與勞動者享受這種自由的體現(xiàn)。如此，我們必須要知道“自己的自由”在哪里，才能設(shè)計好勞動合同的條款或者簽好勞動合同。

下面我們結(jié)合幾個比較重要的事項進行具體的說明！

 

一、錄用條件

很多人都知道，勞動者在試用期間被證明不符合錄用條件的，用人單位享有單方解除勞動合同的權(quán)利，而且無須向勞動者支付解除勞動合同的經(jīng)濟補償。但該項權(quán)利的行使必須同時符合下列條件：

 

1.在勞動合同中約定了試用期。指出這一點并非多余，因為根據(jù)《勞動合同法》的規(guī)定，試用期是需要用人單位與勞動者在勞動合同中進行約定的，如果沒有約定，那就沒有試用期。此外，還有約定試用期無效的情況。總之，如果沒有試用期的話，那用人單位便不享有以“勞動者在試用期間被證明不符合錄用條件”為由單方解除勞動合同的權(quán)利；

 

2.提前約定錄用條件，或者用人單位設(shè)定科學(xué)合理的錄用條件并提前進行公示或者告知勞動者本人。一般是在勞動者入職前后與勞動者約定錄用條件，或者用人單位單方設(shè)定錄用條件的，在勞動者入職前后進行公示或者告知勞動者本人（如讓勞動者簽字確認）。

 

由于法律、法規(guī)并沒有作出相關(guān)規(guī)定，所以錄用條件的具體內(nèi)容是由用人單位與勞動者自行約定或設(shè)定的。在具體操作時，在勞動合同中約定，或者單獨做一份文件，都可以。但是，如果用人單位沒有與勞動者約定錄用條件或者沒有提前公示告知設(shè)定的錄用條件的，那用人單位便不能依照《勞動合同法》第39條第1項的規(guī)定與勞動者解除勞動合同。換言之，用人單位將因此而喪失一項單方解除勞動合同的權(quán)利。

 

二、工作崗位和工作地點

現(xiàn)實當(dāng)中，經(jīng)常有勞動者向我咨詢用人單位單方調(diào)整其工作崗位或者工作地點合不合法的問題。這時，我都會首先反問一個問題：你們在勞動合同當(dāng)中對此是怎么約定的？簡單來說，如果勞動合同中約定乙方（勞動者）的工作地點是“深圳”，那甲方（用人單位）憑什么把勞動者安排到上海去工作呢？但如果勞動合同中約定乙方（勞動者）的工作地點為“全國”或者“深圳、上海、北京”，那甲方（用人單位）就有權(quán)安排勞動者到上海去工作。此外，雖然勞動合同中約定乙方（勞動者）的工作地點是“深圳”，但如果同時約定了甲方（用人單位）有權(quán)根據(jù)生產(chǎn)經(jīng)營需要調(diào)整乙方（勞動者）的工作地點的，那甲方（用人單位）同樣有權(quán)安排勞動者到上海去工作。

 

調(diào)整工作崗位的問題也是如此。如果勞動合同中約定乙方（勞動者）的工作崗位為“主創(chuàng)設(shè)計師”，那用人單位單方調(diào)整乙方（勞動者）的工作崗位為“設(shè)計師助理”，就很明顯是帶有懲罰性，因而很難說是合法的。但如果勞動合同中同時約定了甲方（用人單位）有權(quán)根據(jù)生產(chǎn)經(jīng)營需要或者實際工作表現(xiàn)調(diào)整乙方（勞動者）的工作崗位的，那用人單位很可能就享有了單方調(diào)整勞動者工作崗位的權(quán)利（一般還要看是否涉及到降薪，而且如果涉及到降職的，同時還會要求用人單位舉證證明勞動者工作能力不足）。

 

三、工作時間和休息休假

 

在官方制定的勞動合同參考文本中，通常會列出三種工時制度（見下圖）。

對于實行特殊工時制（綜合計算工時制和不定時工作制）的情況在此不談，因為這不僅需要用人單位與勞動者達成約定，更重要的是必須經(jīng)過勞動行政部門的審批。因此，這里只說實行標準工時制的情況。

 

所謂的“標準工時制”，嚴格來說是指“職工每日工作8小時、每周工作40小時”的工作和休息辦法。當(dāng)然，這樣算下來，實際上就是“每天工作8小時、每周工作5天”了。但這不是硬性規(guī)定，“每天工作6小時40分、每周工作6天”，也仍然還是實行標準工時制。《深圳市中級人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件的裁判指引》（深中法發(fā)〔2015〕13號）第100條明確規(guī)定：“用人單位實行每周工作六天，每周工作時間不超過40小時的，應(yīng)予準許。該工作制度屬于標準工時制。”

 

那么，實行“每天工作5小時42分、每周工作7天”的工作和休息辦法，可不可以呢？這是不可以的，因為《勞動法》第38條明確規(guī)定：“用人單位應(yīng)當(dāng)保證勞動者每周至少休息一日。”

 

此外，還有實行“每天工作10小時、每周工作4天”的工作和休息辦法合不合法的問題，這就更復(fù)雜了，在此不做展開。

 

這里想重點說明的是，即使都是實行標準工時制，但在實行不同的工作和休息辦法的情況下，認定加班還是有區(qū)別的。比如，如果是實行“每天工作8小時、每周工作5天”的工作和休息辦法，那么，勞動者每天工作超過8小時（不含本數(shù)）的部分應(yīng)當(dāng)認定為平日加班，按150%的倍數(shù)支付加班工資；每周工作超過5天（不含本數(shù)）的部分應(yīng)當(dāng)認定為休息日加班，按200%的倍數(shù)支付加班工資。而如果實行“每天工作6小時40分、每周工作6天”的工作和休息辦法則有所不同。首先，勞動者每天工作超過6小時40分（不含本數(shù)）的部分即應(yīng)認定為平日加班，按150%的倍數(shù)支付加班工資；而每周工作6天也不認定存在休息日加班，只有每周工作超過6天（不含本數(shù)）的部分才應(yīng)認定為休息日加班，按200%的倍數(shù)支付加班工資。

 

在實際操作當(dāng)中，究竟實行怎樣的工作和休息辦法，基本上就看用人單位與勞動者在勞動合同當(dāng)中具體如何約定，或者看用人單位的相關(guān)規(guī)章制度中是如何規(guī)定的。

 

至于休息休假的問題，倒是可以像上圖中的第五條那樣進行概括性的約定，因為除非用人單位定的標準比法律、法規(guī)規(guī)定的高，否則當(dāng)事人并無自由約定的空間。

 

四、勞動報酬

 

勞動報酬無疑是一份勞動合同當(dāng)中重中之重的問題。當(dāng)然，現(xiàn)實中我見過很多用人單位與勞動者簽訂的勞動合同，其中對于勞動報酬的約定都是很簡單的。

事實上，從法律、法規(guī)的規(guī)定來看，除了“不得低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標準”這一紅線不能逾越，以及不能約定用人單位可以對勞動者少發(fā)或者不發(fā)法定的報酬、津貼和福利（如加班費、高溫津貼等）以外，對于勞動報酬標準的問題其實留給用人單位與勞動者之間自由約定的空間是非常大的。

 

首先，用人單位可以根據(jù)本單位的實際情況自主確定本單位的工資分配方式和工資水平，簡而言之，就是用人單位可以自主確定計酬的方式和薪酬的標準。當(dāng)然，在達成約定之后就具有法律約束力了，那時便不能再隨意變更。

 

其次，如果在勞動合同中約定用人單位有權(quán)單方調(diào)整工資分配方式和工資水平的，是否合法呢？應(yīng)該說，這樣的約定并沒有違反法律、法規(guī)的強制性規(guī)定，應(yīng)為法律所認可。比如，勞動合同中約定用人單位可以根據(jù)經(jīng)濟效益單方?jīng)Q定發(fā)放還是不發(fā)放某項非法定的獎金、補貼或者津貼，這樣的約定是合法有效的。

 

第三，雖然當(dāng)事人對于加班的認定以及加班工資的計算倍數(shù)并沒有自由約定的空間，更不能約定安排加班可以不支付勞動者加班費，但如果約定工資報酬中已經(jīng)包含了加班費，是完全可以的。只要其中包含的加班費算下來不少于以深圳市最低工資標準作為基數(shù)計算的結(jié)果，那就不違法，也不需要補發(fā)差額。

 

第四，用人單位可以和勞動者在勞動合同中約定加班工資的計算基數(shù)。這一點太重要了！我們都知道法定節(jié)假日加班是要支付“三薪”的，但這“三薪”怎么算可不好說。比如，某勞動者每月工資固定20000元，但勞動合同中約定了以深圳市最低工資標準作為加班工資的計算基數(shù)。在此情況下，“三薪”是以2360元而不是以20000元作為基數(shù)計算，結(jié)果可是差太遠了！至于具體操作上，在約定加班工資的計算基數(shù)時，既可以約定具體的數(shù)額，也可以約定某種標準（如約定按深圳市最低工資標準計算），還可以約定獎金、津貼、補貼等項目是否屬于“正常工作時間工資”。只要約定的計算基數(shù)不低于深圳市最低工資標準，則都是合法有效的，基本上就以雙方達成的約定為準。

 

時至今日，我仍然能看到很多用人單位喜歡在勞動合同中簡單約定“乙方（勞動者）的工資報酬為不低于深圳市最低工資標準”，認為這樣對其最有利，單位能掌握主動權(quán)。但事實卻并非如此。首先，書面勞動合同中約定了一種標準，而勞動合同實際履行的是另一種標準的，勞動仲裁機構(gòu)或者法院完全可以根據(jù)事實認定實際履行的勞動報酬標準才是用人單位與勞動者達成的真實合意。其次，即使不認為實際履行的標準才是雙方達成的真實合意，也可以認為用人單位與勞動者已經(jīng)通過口頭形式變更了勞動合同中關(guān)于勞動報酬標準的內(nèi)容，在內(nèi)容不違法且已經(jīng)實際履行超過一個月的情況下，通過口頭形式變更的內(nèi)容也是合法有效的。如此，則那樣的約定根本就不起作用，或者說根本無法實現(xiàn)單位掌握主動權(quán)的預(yù)期目的。

但凡是這樣簡單約定的，都是因為不懂勞動合同；正因為不懂，所以才不知道如何利用它。按照我們的經(jīng)驗，除個別情況以外，對勞動報酬必須進行合理拆分從而進行精細化的管理。具體而言，可分出基本工資、績效工資、獎金、補貼等項目（根據(jù)實際情況而定），然后分別進行相應(yīng)的管理。比如，如果拆分出績效工資的，應(yīng)當(dāng)同時制定科學(xué)合理的績效考核制度，并依據(jù)該制度對績效工資發(fā)放進行管理。而針對銷售崗位的提成工資，則應(yīng)就計算提成工資的基數(shù)、比例、方式等達成具體的約定。根據(jù)經(jīng)驗，逐步建立和完善薪酬制度，從而進行精細、科學(xué)和人性化的管理之后，往往最能使勞動者口服心服，而且沒有漏洞可鉆，如此自然也就可以在很大程度上避免發(fā)生勞動爭議。

 

五、違約金

 

《勞動合同法》第25條明確規(guī)定只有在兩種情形下可以約定由勞動者承擔(dān)違約金：其一，用人單位為勞動者提供專項培訓(xùn)費用，對其進行專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)，并與該勞動者訂立協(xié)議，約定了服務(wù)期。在此情形下，可以約定如果勞動者違反服務(wù)期約定的，應(yīng)當(dāng)按照約定向用人單位支付違約金；其二，對負有保密義務(wù)的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協(xié)議中與勞動者約定競業(yè)限制條款，并約定在解除或者終止勞動合同后，在競業(yè)限制期限內(nèi)按月給予勞動者經(jīng)濟補償。在此情形下，可以約定如果勞動者違反競業(yè)限制約定的，應(yīng)當(dāng)按照約定向用人單位支付違約金。

 

除了這兩種情形以外，用人單位與勞動者達成的任何由勞動者承擔(dān)違約金的約定，都是違法而無效的。然而，很“不公平”的是，如果約定由用人單位承擔(dān)違約金，則怎么約定都是有效的。

 

至于違約金的標準，對于上述第一種情形，法律規(guī)定的標準是不得超過用人單位提供的培訓(xùn)費用。也就是說，當(dāng)事人基本上沒有自由約定的空間。而對于第二種情形，由于法律、法規(guī)都沒有對違約金的標準作出具體的規(guī)定，所以就相當(dāng)于是完全交由當(dāng)事人自行約定，尊重當(dāng)事人的意思自治。

 

當(dāng)然，在司法實踐當(dāng)中，如果勞動仲裁機構(gòu)或者法院認為當(dāng)事人約定勞動者違反競業(yè)限制義務(wù)需承擔(dān)的違約金的數(shù)額過高，在勞動者的請求之下，是有權(quán)適當(dāng)調(diào)低的。比如，用人單位與勞動者約定勞動者違反競業(yè)限制義務(wù)需支付違約金100萬元，勞動仲裁機構(gòu)或者法院有權(quán)根據(jù)案件事實調(diào)整為10萬元。應(yīng)該說，對于司法實踐當(dāng)中的這種做法是否符合立法的本意，我是有不同意見的，但在這里不做展開。只想說明一點，就是無論勞動仲裁機構(gòu)或者法院是否認定約定的違約金數(shù)額過高，首先用人單位和勞動者要先約定了違約金的數(shù)額。如果沒有約定，那用人單位以何為根據(jù)要求勞動者支付違約金呢？至于進入司法程序之后，勞動者如果請求調(diào)低違約金數(shù)額的，用人單位可以盡力提供證據(jù)證明由于勞動者違反競業(yè)限制義務(wù)給本單位造成了怎樣的實質(zhì)損害或者可能造成怎樣的實質(zhì)損害。如果理據(jù)充分，同樣有可能不調(diào)低違約金的數(shù)額。

六、解除和終止勞動合同

 

在哪些情形下當(dāng)事人有權(quán)解除勞動合同或者勞動合同在哪些情形下終止，當(dāng)事人是沒有自由約定的空間的，所以官方的制式文本中對于這一問題基本上已經(jīng)不愿意多費筆墨了，歸納起來就是“按規(guī)定執(zhí)行”（見下圖）。

現(xiàn)實當(dāng)中我見過太多勞動合同，其中對于解除或者終止勞動合同的約定，實際上就是直接把《勞動合同法》第四章的內(nèi)容抄在其中，而這樣照搬法律的規(guī)定是一點意義也沒有的。真正有意義的，是在法律規(guī)定的基礎(chǔ)之上，針對那些需要或者說可以由用人單位與勞動者自由約定的問題進行約定：

 

1.錄用條件

如上所述，錄用條件需由用人單位與勞動者自行約定（或者用人單位單方設(shè)定，但提前進行公示或者告知勞動者本人）。如果沒有約定錄用條件的話，那是無法對勞動者是否符合錄用條件作出評價的。由此，用人單位也就不能依照《勞動合同法》第39條第1項的規(guī)定以勞動者“在試用期間被證明不符合錄用條件”為由單方解除勞動合同了。

 

2.崗位要求

原勞動部辦公廳《關(guān)于〈勞動法〉若干條文的說明》（以下簡稱《條文說明》）中明確指出，“不能勝任工作”是指不能按要求完成勞動合同中約定的任務(wù)或者同工種、同崗位人員的工作量。因此，勞動合同中應(yīng)當(dāng)對崗位要求或者考核標準等問題作出具體而明確的約定，如此才能對勞動者是否勝任工作作出評價。否則，用人單位是很難適用《勞動合同法》第40條第2項的規(guī)定對勞動者進行調(diào)崗的，更難依據(jù)該條規(guī)定單方與勞動者解除勞動合同。

 

3.嚴重違反規(guī)章制度

對于勞動者的哪些行為屬于“嚴重違反規(guī)章制度”，既可以在勞動合同中約定，也可以在用人單位的規(guī)章制度中作出規(guī)定。從司法實踐的情況來看，用人單位依據(jù)勞動合同中的約定認定勞動者嚴重違反規(guī)章制度，并據(jù)此單方與勞動者解除勞動合同的，通常也能得到司法機關(guān)的確認。

 

4.重大損害

根據(jù)《勞動合同法》第39條第3項的規(guī)定，勞動者嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的，用人單位可以解除勞動合同。這里“重大損害”的標準，根據(jù)《條文說明》的意見，應(yīng)“由企業(yè)內(nèi)部規(guī)章來規(guī)定”，也就是說，應(yīng)當(dāng)由企業(yè)的規(guī)章制度來規(guī)定達到什么程度可認定為“造成重大損害”。當(dāng)然，如果用人單位與勞動者在勞動合同中對“重大損害”的標準達成了約定，一般也是能夠得到司法機關(guān)的確認的。

 

5.工作交接

根據(jù)《勞動合同法》第50條第2款“勞動者應(yīng)當(dāng)按照雙方約定，辦理工作交接”的規(guī)定可知，關(guān)于勞動者離職時辦理工作交接的問題，需要由用人單位與勞動者在勞動合同中進行約定。如果沒有約定的話，則用人單位是不能對勞動者辦理工作交接的具體內(nèi)容和形式作出強制性的要求的。換言之，如果雙方?jīng)]有具體的約定，那勞動者辦理工作交接是否有問題，就沒法作出評價了。在此情況下，用人單位自然也很難就辦理工作交接的問題要求勞動者承擔(dān)損害賠償責(zé)任。

結(jié)語：勞動合同和文學(xué)作品不同，前者側(cè)重于實用性，文采飛揚、妙筆生花不是目標，根據(jù)用人單位生產(chǎn)經(jīng)營的情況以及勞動者的工作崗位，提前將可能發(fā)生的爭議進行充分考慮并加以明確約定，內(nèi)容全面、表述準確，從而盡可能地避免爭議的發(fā)生，或者在發(fā)生爭議之后有用以確定當(dāng)事人各自權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任的處理依據(jù)，這才是根本目的。千萬不要以為勞動合同在簽訂以后一直束之高閣、幾乎沒有使用過，就誤以為簽訂勞動合同并沒什么用。很可能，背地里某位勞動者在反復(fù)琢磨勞動合同的條款之后，因為沒有漏洞可鉆而打消了申請勞動仲裁的念頭，使得一場場勞動官司消弭于無形之中。這一過程，可能自始至終用人單位都不會知道，而這也恰恰是簽訂勞動合同的最高價值。回到本文的主題，如果你想要會簽勞動合同或者會設(shè)計勞動合同的條款，那你一定要記住這個貫穿本文的核心觀點——首先要知道哪些事項用人單位和勞動者可以自由約定，而哪些事項沒有自由約定的空間。如果我是勞動者，明明看到勞動合同中寫著“乙方（勞動者）自愿加班，甲方（用人單位）有權(quán)不支付加班費”我也敢簽，因為我心里清楚但嘴上卻不會說，很明顯，這樣的約定違反了法律的強制性規(guī)定，即便簽了也是無效的！

 

（文中部分插圖來自互聯(lián)網(wǎng)。如涉侵權(quán)，請聯(lián)系作者刪除！）

 

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