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        1.問：深圳市對于違反競業(yè)限制約定違約金的標(biāo)準(zhǔn)是如何規(guī)定的？

深圳競業(yè)限制律師：根據(jù)《勞動合同法》第22、23、25條的規(guī)定，用人單位只能在兩種情形下與勞動者約定由勞動者承擔(dān)違約金：

（1）用人單位為勞動者提供專項培訓(xùn)費用，對其進(jìn)行專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)，且約定了服務(wù)期。在此情況下，可以約定如果勞動者違反服務(wù)期約定，應(yīng)當(dāng)按照約定向用人單位支付違約金；

（2）可以約定勞動者違反競業(yè)限制約定，應(yīng)當(dāng)按照約定向用人單位支付違約金。

除上述兩種情形以外，用人單位不得與勞動者約定由勞動者承擔(dān)違約金。即使約定，亦將由于違反法律的強制性規(guī)定而無效。

對于第一種情形下由勞動者承擔(dān)的違約金標(biāo)準(zhǔn)，《勞動合同法》第22條作出了明確的規(guī)定。一方面，用人單位與勞動者約定由勞動者承擔(dān)的違約金數(shù)額，不得超過用人單位提供的培訓(xùn)費用。另一方面，勞動者最終支付的違約金，不得超過服務(wù)期尚未履行部分所應(yīng)分?jǐn)偟呐嘤?xùn)費用。

然而，《勞動合同法》以及相關(guān)法律、法規(guī)卻并未就勞動者違反競業(yè)限制約定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的違約金標(biāo)準(zhǔn)作出規(guī)定。據(jù)此理解，該違約金數(shù)額完全由用人單位與勞動者自行約定，也就是“約定多少就是多少”。

2.問：用人單位認(rèn)為約定的違約金過低，或者勞動者認(rèn)為約定的違約金過高，可以請求調(diào)整嗎？

深圳競業(yè)限制律師：如果從《勞動合同法》的立法本意來說，應(yīng)該是不可以的。

雖然，用人單位與勞動者之間并非平等主體，且競業(yè)限制協(xié)議一般是在勞動者在職期間簽訂，其時用人單位明顯處于強勢地位，由此可以說競業(yè)限制約定以及雙方關(guān)于違約金的約定，均非在平等自愿的基礎(chǔ)上達(dá)成。但即便如此，當(dāng)事人是否有權(quán)請求對約定的違約金進(jìn)行調(diào)整，仍應(yīng)“以法律為準(zhǔn)繩”，亦即要看法律有沒有作出相關(guān)的規(guī)定。

不少地區(qū)采取參照適用《合同法》第114條的規(guī)定，根據(jù)約定的違約金是否高于或者低于造成的實際損失從而對違約金數(shù)額進(jìn)行調(diào)整的做法。亦即，如果約定的違約金低于實際造成的損失的，當(dāng)事人（用人單位）可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以增加；如果約定的違約金過分高于造成的損失的，當(dāng)事人（勞動者）可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以適當(dāng)減少。比如，天津市人力資源和社會保障局、天津市高級人民法院聯(lián)合印發(fā)的《關(guān)于加強我市勞動人事爭議仲裁與訴訟銜接工作機制建設(shè)的實施意見》第4條“統(tǒng)一法律適用”第2款“統(tǒng)一法律適用標(biāo)準(zhǔn)”第2項明確規(guī)定：“用人單位和勞動者在競業(yè)限制協(xié)議中約定的違約金過分高于或者低于實際損失，當(dāng)事人請求調(diào)整違約金數(shù)額的，仲裁機構(gòu)和人民法院可以參照《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》第二十九條的規(guī)定予以處理。”

應(yīng)該說，如此理解與適用法律的規(guī)定，是不符合《勞動合同法》的立法本意的。事實上，《合同法》中規(guī)定的違約金與《勞動合同法》中規(guī)定的競業(yè)限制違約金有著本質(zhì)的區(qū)別：前者兼具補償和懲罰的特性，但主要是為了彌補違約行為給當(dāng)事人造成的損失；而后者則只具有懲罰的特性，即只要勞動者實施了違約行為就需按約定支付違約金，不論該違約行為是否給用人單位造成了實質(zhì)的損害——這也是對勞動者進(jìn)行競業(yè)限制的根本目的，亦即為使用人單位的商業(yè)秘密不遭受損害進(jìn)行事先預(yù)防，否則一旦遭受損害，便可能造成不可挽回的后果。關(guān)于這一點，在《勞動合同法》中就能找到論據(jù)，那就是，根據(jù)《勞動合同法》第90條的規(guī)定，如果勞動者違反競業(yè)限制約定給用人單位造成損失的，（在支付違約金的基礎(chǔ)上）還應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任——可見違反競業(yè)限制約定的違約金并不兼具補償?shù)奶匦裕淠康氖峭ㄟ^懲罰勞動者，迫使其嚴(yán)格遵守競業(yè)限制的約定。然而，《合同法》第114條以及相關(guān)司法解釋的規(guī)定，都遵循著參照實際損失來衡量違約金約定是否過低或者過高的原則，而勞動者承擔(dān)競業(yè)限制違約金卻是不以造成損失為前提的，由此，如果某一方主張約定的違約金過高或者過低，那衡量的標(biāo)準(zhǔn)是什么呢？

但是，深圳地區(qū)也作出了可以請求調(diào)整的規(guī)定。《深圳市中級人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件的裁判指引》（深中法發(fā)〔2015〕13號）106條第3款規(guī)定：“當(dāng)事人主張雙方約定的違約金過高請求調(diào)整的，人民法院可依法予以調(diào)整。”

從上述規(guī)定可知，只能是主張約定的違約金過高請求調(diào)整，而不能主張約定的違約金過低進(jìn)而請求調(diào)整。換言之，只能主張約定過高請求調(diào)低，而不能主張約定過低請求調(diào)高。如此規(guī)定，顯然是從對勞動者進(jìn)行傾斜保護(hù)的角度出發(fā)的，畢竟在正常理性的情況下，用人單位是不可能主張約定的違約金過高從而請求調(diào)低的。

由此可知，用人單位雖然可以與勞動者約定高額的違約金，但卻并不一定能為法律所認(rèn)可和保護(hù)，最終還是要由司法機關(guān)來作出裁判！

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