2022-09-17 08:59    瀏覽次數(shù)：76643次
作者：深圳勞動合同律師

目錄

第一部分 經(jīng)濟補償金

1.解除或者終止勞動合同的經(jīng)濟補償如何計算？

2.非因本人原因被安排到新單位工作，在計算經(jīng)濟補償?shù)墓ぷ髂晗迺r能否要求將原單位的工作年限合并計算？

3.支付經(jīng)濟補償金的年限是最高不超過12年嗎？

4.離職后重新入職，工作年限可以連續(xù)計算嗎？

5.折算勞動合同解除或者終止前12個月的平均工資，包含加班費嗎？

6.勞動合同中事先約定經(jīng)濟補償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)，有效嗎？

7.“N+1”是什么意思？

8.《勞動合同法》實施以前入職，在《勞動合同法》實施以后離職，經(jīng)濟補償如何計算？

9.對于女職工在“三期”內(nèi)被迫解除勞動合同，有何特別的補償？

第二部分 賠償金

10.違法解除或者終止勞動合同的賠償金如何計算？

11.賠償金和代通知金，二者可以兼得嗎？

12.《勞動合同法》實施以前入職，在《勞動合同法》實施以后用人單位違法解除或者終止勞動合同的，賠償金如何計算？

13.在尚未用工前用人單位違法解除勞動合同的，需要支付賠償金嗎？

第三部分 特殊問題

14.在仲裁期間要求用人單位支付經(jīng)濟補償，在訴訟期間可以變更為要求繼續(xù)履行勞動合同嗎？

15.在仲裁時要求用人單位支付經(jīng)濟補償，在訴訟期間可以變更為要求支付賠償金嗎？

16.勞動者要求支付賠償金，但仲裁機構(gòu)或法院經(jīng)審理后認為應(yīng)支持經(jīng)濟補償，可以直接裁判嗎？

17.用人單位違法解除勞動合同，可以要求賠償違法解除勞動合同期間的工資嗎？

18.用人單位違法解除與“三期”內(nèi)女職工的勞動合同，該女職工可以要求哪些補償或賠償？

第一部分 經(jīng)濟補償金

 

         1.問：解除或者終止勞動合同的經(jīng)濟補償如何計算？

深圳勞動合同律師：解除或者終止勞動合同的經(jīng)濟補償，司法實踐中也稱作“經(jīng)濟補償金”，按照勞動者在本單位工作的年限支付：每工作滿1年支付1個月的工資。6個月以上不滿1年的，按1年計算；不滿6個月的，支付半個月的工資。

這里的“不滿1年”和“不滿6個月”包括兩種情形：第一種是指勞動者在本單位總的工作時間不滿1年或者不滿6個月；第二種是指勞動者在本單位工作的時間超過一年，但余下的工作時間不滿1年或者不滿6個月。

計算經(jīng)濟補償金的“月工資”，是指勞動者在勞動合同解除或者終止前12個月的平均工資，按照應(yīng)得工資（扣除社保費、稅金等費用前的工資標(biāo)準(zhǔn)）計算，包括計時工資或者計件工資以及獎金、津貼和補貼等貨幣性收入。折算后，上不高于深圳市上年度職工月平均工資的3倍，下不低于深圳市最低工資標(biāo)準(zhǔn)。

總結(jié)：經(jīng)濟補償金=月工資×工作年限（N）。

2.問：非因本人原因被安排到新單位工作，在計算經(jīng)濟補償?shù)墓ぷ髂晗迺r能否要求將原單位的工作年限合并計算？

深圳勞動合同律師：根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋（一）》(法釋〔2020〕26號)第46條的規(guī)定，勞動者非因本人原因從原用人單位被安排到新用人單位工作，原用人單位未支付經(jīng)濟補償，勞動者依據(jù)勞動合同法第38條規(guī)定與新用人單位解除勞動合同，或者新用人單位向勞動者提出解除、終止勞動合同，在計算支付經(jīng)濟補償或賠償金的工作年限時，勞動者可以要求把在原用人單位的工作年限合并計算為新用人單位工作年限的。

用人單位符合下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認定屬于“勞動者非因本人原因從原用人單位被安排到新用人單位工作”：

（一）勞動者仍在原工作場所、工作崗位工作，勞動合同主體由原用人單位變更為新用人單位；

（二）用人單位以組織委派或任命形式對勞動者進行工作調(diào)動；

（三）因用人單位合并、分立等原因?qū)е聞趧诱吖ぷ髡{(diào)動；

（四）用人單位及其關(guān)聯(lián)企業(yè)與勞動者輪流訂立勞動合同；

（五）其他合理情形。

 

3.問：支付經(jīng)濟補償金的年限是最高不超過12年嗎？

深圳勞動合同律師：實踐中不少人對“支付經(jīng)濟補償金的年限最高不超過十二年”的規(guī)定理解有誤，認為這是支付經(jīng)濟補償金的上限。事實上，只要認真讀一下《勞動合同法》第47條第2款的規(guī)定，就可以知道這其實是專指按照職工月平均工資三倍的數(shù)額支付經(jīng)濟補償金的情形，也就是說，只是在這種特定的情形下向勞動者“支付經(jīng)濟補償?shù)哪晗拮罡卟怀^十二年”。原勞動部《違反和解除勞動合同的經(jīng)濟補償辦法》（勞部發(fā)〔1994〕481號）中雖有經(jīng)濟補償金“最多不超過十二個月”的規(guī)定；但一方面，《勞動合同法》實施以后應(yīng)以該法的規(guī)定為準(zhǔn)，另一方面，《違反和解除勞動合同的經(jīng)濟補償辦法》已于2017年11月24日被廢止。

 

4.問：離職后重新入職，工作年限可以連續(xù)計算嗎？

深圳勞動合同律師：根據(jù)《深圳經(jīng)濟特區(qū)和諧勞動關(guān)系促進條例》（2019年修正）第24條的規(guī)定，用人單位與勞動者解除或者終止勞動合同，在6個月內(nèi)重新訂立勞動合同的，除因勞動者違反《勞動合同法》第39條規(guī)定被用人單位解除勞動合同外，勞動者在本單位的工作年限應(yīng)當(dāng)連續(xù)計算。但是，已支付經(jīng)濟補償?shù)哪晗迲?yīng)當(dāng)扣除。

 

5.問：折算勞動合同解除或者終止前12個月的平均工資，包含加班費嗎？

深圳勞動合同律師：根據(jù)《深圳市中級人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件的裁判指引》（深中法發(fā)〔2015〕13號）第97條的規(guī)定，在計算經(jīng)濟補償或賠償金時，勞動者解除勞動合同前12個月平均工資，除包括正常工作時間的工資外，還包括勞動者的加班工資。勞動者已領(lǐng)取的年終獎或年終雙薪，計入工資基數(shù)時按每年12個月平均分攤。但未簽勞動合同的二倍工資差額不應(yīng)納入經(jīng)濟補償或賠償金的計算基數(shù)。

 

6.問：勞動合同中事先約定經(jīng)濟補償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)，有效嗎？

深圳勞動合同律師：首先，根據(jù)《深圳市中級人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件的裁判指引》第98條的規(guī)定，勞動者與用人單位在訂立或履行勞動合同過程中，事先就解除勞動合同約定由用人單位支付的高于法定標(biāo)準(zhǔn)的經(jīng)濟補償?shù)模摷s定有效。如果低于法定標(biāo)準(zhǔn)，則約定無效。同時，如果當(dāng)事人認為雙方約定的經(jīng)濟補償標(biāo)準(zhǔn)過高，可以要求調(diào)整。其次，根據(jù)《深圳市中級人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件的裁判指引》第93條的規(guī)定，如果用人單位與勞動者在勞動合同中約定，每一勞動合同履行期滿由用人單位發(fā)放“解約補償金”，或用人單位在勞動合同期滿終止發(fā)放補償金，后雙方依然延續(xù)勞動關(guān)系的，在勞動合同解除或者終止，用人單位應(yīng)當(dāng)支付勞動者經(jīng)濟補償時，應(yīng)當(dāng)以勞動合同解除或者終止前12個月的月工資為基數(shù)按勞動者在本單位的實際工作年限計算，然后對上述已經(jīng)發(fā)放的補償金予以扣除，按此計算的結(jié)果即為用人單位應(yīng)當(dāng)向勞動者支付的經(jīng)濟補償數(shù)額。

 

7.問：“N+1”是什么意思？

深圳勞動合同律師：解除或者終止勞動合同的經(jīng)濟補償金在實踐中以“N”代稱，而所謂“N+1”中的“1”，是指用人單位依據(jù)《勞動合同法》第40條的規(guī)定與勞動者解除勞動合同，在沒有提前30日以書面形式通知勞動者本人的情況下，應(yīng)當(dāng)額外支付的一個月工資，也稱作“代通知金”。注意，只有在用人單位依據(jù)《勞動合同法》第40條的規(guī)定與勞動者解除勞動合同這一種特定的情形下才可能需要支付代通知金，其他解除或者終止勞動合同的情形不存在這個問題。

只要對比一下《勞動合同法》第40條和第41條的規(guī)定，就會發(fā)現(xiàn)兩條規(guī)定是完全不同的：

8.問：《勞動合同法》實施以前入職，在《勞動合同法》實施以后離職，經(jīng)濟補償如何計算？

深圳勞動合同律師：根據(jù)《廣東省高級人民法院、廣東省勞動人事爭議仲裁委員會關(guān)于審理勞動人事爭議案件若干問題的座談會紀要》（粵高法(2012)284號）第32條以及《廣東省高級人民法院廣東省勞動人事爭議仲裁委員會關(guān)于勞動人事爭議仲裁與訴訟銜接若干意見》（粵高法發(fā)〔2018〕2號）第10條的規(guī)定，勞動關(guān)系建立于《勞動合同法》實施以前，但在《勞動合同法》實施后解除或終止的，經(jīng)濟補償按以下方式計算：

（1）按《勞動合同法》實施以前的有關(guān)規(guī)定，用人單位無需支付經(jīng)濟補償?shù)模瑒趧诱吖ぷ髂晗拮浴秳趧雍贤ā穼嵤┲掌鹩嬎恪?/span>

（2）按《勞動合同法》實施前后的有關(guān)規(guī)定，用人單位均需支付經(jīng)濟補償?shù)模瑒趧诱叩墓ぷ髂晗拮杂霉ぶ掌鹩嬎恪Ｓ萌藛挝慌c勞動者協(xié)商一致解除勞動合同或因勞動者不能勝任工作、經(jīng)培訓(xùn)及調(diào)整崗位仍不能勝任工作為由解除勞動合同的，勞動者在《勞動合同法》實施以前計發(fā)經(jīng)濟補償?shù)墓ぷ髂晗拮疃嗖怀^12年。勞動者月工資高于用人單位所在地上年度職工月平均工資的三倍，非因協(xié)商一致或勞動者不能勝任工作為由解除勞動合同的，勞動者在《勞動合同法》實施以前計發(fā)經(jīng)濟補償?shù)墓ぷ髂晗拮杂霉ぶ掌鹩嬎悖皇茏疃嗖怀^12年的限制。

簡單說，首先，“月工資”統(tǒng)一按勞動者在勞動合同解除或者終止前12個月的月平均工資計算。根據(jù)《廣東省高級人民法院、廣東省勞動人事爭議仲裁委員會關(guān)于審理勞動人事爭議案件若干問題的座談會紀要》第31條的規(guī)定，用人單位支付勞動者解除或終止勞動合同經(jīng)濟補償或賠償金時，經(jīng)濟補償或賠償金的基數(shù)為勞動者在勞動合同解除或者終止前十二個月的平均工資，不再以《勞動合同法》施行之日為界分段計算。其次，在計算工作年限時，《勞動合同法》實施以后的部分工作年限自2008年1月1日起計算。而對于《勞動合同法》實施以前的部分工作年限，需要區(qū)分勞動合同解除或者終止的原因，看根據(jù)當(dāng)時的規(guī)定是否應(yīng)當(dāng)支付經(jīng)濟補償以及如何支付。比如，勞動者以用人單位“未依法繳納社會保險費”為由解除勞動合同，用人單位需要向勞動者支付經(jīng)濟補償，是《勞動合同法》作出的新規(guī)定，在《勞動合同法》實施以前并無相關(guān)規(guī)定，因此，《深圳市中級人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件的裁判指引》第94條規(guī)定：“用人單位未依法為勞動者繳納社會保險費的，……但經(jīng)濟補償?shù)闹Ц赌晗迲?yīng)從2008年1月1日起計算”。再如，“用人單位與勞動者協(xié)商一致解除勞動合同或因勞動者不能勝任工作、經(jīng)培訓(xùn)及調(diào)整崗位仍不能勝任工作為由解除勞動合同的，勞動者在《勞動合同法》實施以前計發(fā)經(jīng)濟補償?shù)墓ぷ髂晗拮疃嗖怀^12年”，分別是《違反和解除勞動合同的經(jīng)濟補償辦法》第5條和第7條作出的規(guī)定，故而《廣東省高級人民法院、廣東省勞動人事爭議仲裁委員會關(guān)于審理勞動人事爭議案件若干問題的座談會紀要》第32條才作出了相應(yīng)的規(guī)定。

至于“勞動者月工資高于用人單位所在地上年度職工月平均工資的三倍，非因協(xié)商一致或勞動者不能勝任工作為由解除勞動合同的，勞動者在《勞動合同法》實施以前計發(fā)經(jīng)濟補償?shù)墓ぷ髂晗拮杂霉ぶ掌鹩嬎悖皇茏疃嗖怀^12年的限制”，這是因為《勞動合同法》實施以前并沒有“按職工月平均工資三倍的數(shù)額支付，向其支付經(jīng)濟補償?shù)哪晗拮罡卟怀^十二年”的規(guī)定。因此，在按照深圳市上年度職工月平均工資三倍的數(shù)額支付經(jīng)濟補償時，計算《勞動合同法》實施以后的工作年限需受“向其支付經(jīng)濟補償?shù)哪晗拮罡卟怀^十二年”規(guī)定的限制，而計算《勞動合同法》實施以前的工作年限則不受此限。

此外，根據(jù)《深圳市中級人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件的裁判指引》第82條第3款的規(guī)定，勞動者在2008年1月1日以前入職，如果其以用人單位未足額支付加班工資為由提出被迫解除勞動合同的，除非該勞動者有證據(jù)證明用人單位存在拒不支付加班工資的情形，否則經(jīng)濟補償?shù)挠嬎隳晗迯?/span>2008年1月1日起算。所謂“拒不支付”，根據(jù)第83條的規(guī)定，是指勞動者向用人單位提出支付加班工資的請求，而用人單位明確拒絕，或者用人單位明確表示拒絕支付加班工資的。

 

9.問：對于女職工在“三期”內(nèi)被迫解除勞動合同，有何特別的補償？

深圳勞動合同律師：根據(jù)《深圳市中級人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件的裁判指引》第102條的規(guī)定，女職工在“三期”內(nèi)依據(jù)《勞動合同法》第38條或最高人民法院《關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的規(guī)定》第15條的規(guī)定，提出被迫解除勞動合同，除可以要求經(jīng)濟補償外，還可以要求用人單位支付截至勞動合同解除的工資及福利待遇，但對勞動合同解除后的工資和福利待遇，不予支持。

 

第二部分 賠償金

 

        10.問：違法解除或者終止勞動合同的賠償金如何計算？

深圳勞動合同律師：違法解除或者終止勞動合同的賠償金，按照經(jīng)濟補償金二倍的標(biāo)準(zhǔn)計算，這就是通常所稱的“2N”。即：賠償金=經(jīng)濟補償金×2=月工資×工作年限（N）×2。

 

11.問：賠償金和代通知金，二者可以兼得嗎？

深圳勞動合同律師：不可以。根據(jù)《深圳市中級人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件的裁判指引》第75條的規(guī)定，用人單位違法解除或終止勞動合同，應(yīng)依據(jù)《勞動合同法》第87條及《勞動合同法實施條例》第25條的規(guī)定支付賠償金。但勞動者同時以用人單位未提前三十日通知解除勞動合同為由請求額外支付一個月工資的，不予支持。因此，用人單位違法解除或終止勞動合同的，應(yīng)當(dāng)支付賠償金，但無須再支付代通知金。

 

12.問：《勞動合同法》實施以前入職，在《勞動合同法》實施以后用人單位違法解除或者終止勞動合同的，賠償金如何計算？

深圳勞動合同律師：根據(jù)《廣東省高級人民法院、廣東省勞動人事爭議仲裁委員會關(guān)于審理勞動人事爭議案件若干問題的座談會紀要》第33條以及《深圳市中級人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件的裁判指引》第95條的規(guī)定，賠償金的計算年限自用工之日起連續(xù)計算，應(yīng)包括勞動者在《勞動合同法》實施前的工作年限。

 

13.問：在尚未用工前用人單位違法解除勞動合同的，需要支付賠償金嗎？

深圳勞動合同律師：根據(jù)《深圳經(jīng)濟特區(qū)和諧勞動關(guān)系促進條例》（2019年修正）第17條第2款的規(guī)定，用人單位與勞動者在用工前訂立勞動合同，尚未用工，用人單位違法解除勞動合同，勞動者要求繼續(xù)履行勞動合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行；如果勞動者不要求繼續(xù)履行勞動合同或者勞動合同無法履行的，用人單位則應(yīng)支付勞動者相當(dāng)于一個月工資標(biāo)準(zhǔn)的賠償金和為訂立、準(zhǔn)備履行勞動合同而支出的必要費用。

 

第三部分 特殊問題

 

14.問：在仲裁期間要求用人單位支付經(jīng)濟補償，在訴訟期間可以變更為要求繼續(xù)履行勞動合同嗎？

深圳勞動合同律師：不可以。根據(jù)《深圳市中級人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件的裁判指引》第78條的規(guī)定，勞動者在仲裁期間要求用人單位支付經(jīng)濟補償，在訴訟期間變更為要求繼續(xù)履行勞動合同，或者在仲裁期間要求用人單位繼續(xù)履行勞動合同，在訴訟期間變更為要求用人單位支付經(jīng)濟補償?shù)模挥铚?zhǔn)許。

 

15.問：在仲裁時要求用人單位支付經(jīng)濟補償，在訴訟期間可以變更為要求支付賠償金嗎？

深圳勞動合同律師：可以。根據(jù)《廣東省高級人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件疑難問題的解答》（粵高法〔2017〕147號）第19條的規(guī)定，因為解除勞動合同的經(jīng)濟補償金和違法解除勞動合同的賠償金均系基于解除勞動合同這一事實產(chǎn)生，因此，當(dāng)事人在申請勞動仲裁時主張解除勞動合同的經(jīng)濟補償金，后在訴訟中變更為主張違法解除勞動合同的賠償金的，可認定該訴訟請求與訟爭勞動爭議具有不可分性，應(yīng)予合并審理。

 

16.問：勞動者要求支付賠償金，但仲裁機構(gòu)或法院經(jīng)審理后認為應(yīng)支持經(jīng)濟補償，可以直接裁判嗎？

深圳勞動合同律師：可以。根據(jù)《廣東省高級人民法院廣東省勞動人事爭議仲裁委員會關(guān)于勞動人事爭議仲裁與訴訟銜接若干意見》第12條的規(guī)定，首先，如果勞動者申請仲裁或起訴時請求違法解除或違法終止勞動合同的賠償金，但仲裁機構(gòu)或人民法院經(jīng)過審理后認為應(yīng)當(dāng)支持勞動者解除或終止勞動合同的經(jīng)濟補償?shù)模芍苯硬门杏萌藛挝幌騽趧诱咧Ц督?jīng)濟補償。其次，如果勞動者申請仲裁或起訴時請求解除或終止勞動合同的經(jīng)濟補償，但仲裁機構(gòu)或人民法院經(jīng)過審理后認為應(yīng)支持違法解除或終止勞動合同的賠償金的，由于勞動者請求的金額（經(jīng)濟補償）少于應(yīng)當(dāng)支持的金額（賠償金），故視為勞動者對自己的權(quán)利作出處分，在其請求的金額范圍內(nèi)進行裁判。

 

17.問：用人單位違法解除勞動合同，可以要求賠償違法解除勞動合同期間的工資嗎？

深圳勞動合同律師：可以。根據(jù)《深圳市中級人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件的裁判指引》第96條的規(guī)定，用人單位解除勞動合同決定被裁決撤銷或判決無效，雙方繼續(xù)履行勞動合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)按照勞動者被違法解除勞動合同前12個月的平均正常工作時間工資向勞動者支付被違法解除勞動合同期間的工資。

 

18.問：用人單位違法解除與“三期”內(nèi)女職工的勞動合同，該女職工可以要求哪些補償或賠償？

深圳勞動合同律師：根據(jù)《深圳市中級人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件的裁判指引》第101條的規(guī)定，用人單位違法解除與“三期”內(nèi)女職工的勞動合同的，如果該女職工要求繼續(xù)履行勞動合同，則應(yīng)撤銷用人單位解除勞動合同的決定，雙方繼續(xù)履行勞動合同。同時，造成該女職工工資收入損失的，用人單位還應(yīng)支付違法解除勞動合同期間的工資。如果在案件處理過程中勞動合同期限屆滿的，應(yīng)在撤銷用人單位解除勞動合同決定的同時，認定雙方勞動合同終止，判令用人單位支付女職工工資和福利待遇至勞動合同終止之日以及終止勞動合同的經(jīng)濟補償。而如果該女職工未要求繼續(xù)履行勞動合同或勞動合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行的，則應(yīng)認定雙方勞動合同解除，由用人單位支付違法解除勞動合同賠償金。

- end -

推薦閱讀：

深圳勞動者被迫解除勞動合同如何認定

深圳用人單位需要支付離職補償?shù)那樾?/span>

深圳用人單位違法解除勞動合同如何認定